STS 1394/2004, 24 de Noviembre de 2004

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2004:7626
Número de Recurso2205/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1394/2004
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Enrique, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó por delito continuado de abusos sexuales, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Gerardo y otros, representados por la Procuradora Sra. Álvarez del Valle y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Ortiz de Apodaca.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga instruyó Sumario con el número 3/2002 contra Jose Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera con fecha nueve de mayo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y asi se declara, que Juan Francisco, nacido el día 13 de marzo de 1967, padece parálisis cerebral disquémica con deficiencia mental ligera e hipoacusia bilateral profunda, lo que le motiva una disminución de su capacidad orgánica y funcional del setenta y cinco por ciento, teniendo calificada la misma con un plazo de validez indefinido por resolución de 26 de junio de 1989 de la Junta de Andalucía -Consejería de Salud y Servicios Sociales ASERSASS- Centro Base de Minusválidos de Málaga.

    Asimismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde que el citado Juan Francisco, tenía trece años y hasta aproximadamente finales de febrero de 2001, en el huerto y dependencias de la vivienda del citado Jose Enrique, sita en CALLE000NUM000 de Málaga, guiado de un ánimo libidinoso y sin que conste empleara violencia o intimidación para ello, pero sin mediar expreso consentimiento del antes citado, que se encontraba mediatizado por la aminoración de la capacidad orgánica y funcional referida, así como por la vergüenza que le producía que otras personas fueran conocedoras de los actos que se dirán y el temor a la reacción violenta de su padre si éste se enteraba de dichos actos, mantuvo con el mismo numerosas relaciones sexuales, en ocasiones con periodicidad de tres veces semanales, consistentes en tocamientos y la realización de felaciones y penetraciones anales".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181-1-2 y 182-1-2 del Código Penal, en relación con el artículo 74-1-3 del mismo texto legal, a la pena de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, incluídas las de la acusación particular, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Juan Francisco en treinta y seis mil (36.000) euros, cantidad esta a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el procesado Jose Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución española al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. Segundo.- por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enj.Criminal, al infringirse preceptos de carácter sustantivo por aplicación indebida de los artículos 181-1-2 y 182-1-2 del C.penal en relación con el artículo 74-1-3 del mismo Código. Tercero.- por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º de la L.E.Criminal, por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente alega, en primer término, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24-2 C.E., y para ello acude al cauce procesal previsto en el art. 5-4 L.O.P.J.

  1. Entiende que en la causa existe un vacío probatorio, al faltar pruebas directas de carácter incriminatorio que justifiquen su condena.

    Trata de desvirtuar el testimonio del ofendido, considerando que la actuación denunciando los hechos fue en venganza de un conflicto jurídico previo existente entre una tía del perjudicado y su esposa.

    Por otro lado, califica de poco fiable la declaración del mentado ofendido, ya que también en una ocasión mintió a su madre cuando le pidió dinero para gastarlo en prostitutas.

  2. Constituye un hecho harto repetido, en supuestos de delitos contra la libertad sexual, la escasez de pruebas testificales u otras directas para justificar la comisión del hecho, ya que tales conductas delictivas se cometen en la clandestinidad, a cubierto de las miradas de terceros. Normalmente en estos casos las pruebas basculan sobre una de especial importancia, prácticamente única dentro de las directas, integrada por la declaración del sujeto pasivo del delito. Pero ello precisamente permite afirmar que existerion pruebas, trasladándose el problema a su valoración y suficiencia.

    La simple afirmación exculpatoria de un presunto litigio, no acreditado, no se ha estimado por el Tribunal de origen razón impulsora suficiente para montar una falacia de tal magnitud denunciando unos hechos inexistentes. Aunque hubiera existido el meritado pleito, no se concreta su importancia, el momento en que se produjo, la solución que mereció, etc. En suma el argumento es improsperable.

    Tampoco merece ser atendida la afirmación de que por mentir a su madre una vez, lo que resulta razonable, de acuerdo con su timidez y limitaciones psíquicas y físicas, se generalice este hecho esporádico y trate de elevarse a norma de conducta del ofendido.

  3. En resumidas cuentas, el Tribunal que presenció y percibió la prueba con inmediatez, ha considerado la declaración del ofendido veraz, por su insistencia, seguridad y firmeza.

    A ello se unen otras corroboraciones periféricas objetivas, entre las que pueden destacar:

    1. el testimonio del acusado que reconoció la frecuencia en que el ofendido pasaba a su casa.

    2. el testimonio de los padres de la víctima, acorde o no discordante con el relato de su hijo.

    3. el amplio informe pericial, en que han intervenido, entre otros, además de los médicos forenses, el psiquiatra Carlos Antonio y las psicólogas Valentina y Pilar, que en prueba conjunta, pudieron explicar y completar, matizándolos, sus dictámenes emitidos con anterioridad, de los que podía colegirse que el testimonio del ofendido tenía los caracteres de fiable.

    Cosa distinta es que algunos aspectos de los informes periciales puedan interpretarse de otro modo o que no merezca crédito el testimonio del ofendido, pero ello entra dentro del campo de la valoración de la prueba que corresponde en régimen de exclusividad, por prescripción legal, al Tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E.y 741 de la L.E.Cr.).

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Por infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), en el homónimo ordinal, engloba tres quejas casacionales, cada una de las cuales debió integrar un motivo distinto. A ellas daremos respuesta separadamente.

  1. En la primera entiende aplicado indebidamente el art. 181-1º y 2º.

    El recurrente considera que la modalidad delictiva aceptada por el Tribunal del nº 2 del art. 181 del C.P., en relación al párrafo primero del mismo artículo, que impone la exigencia de que el delito se cometa sobre "personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo transtorno mental se abusare" no se daba en nuestro caso, pues el ofendido tenía capacidad de autodeterminación en el ámbito sexual, esto es, se trataba de un border line al que no es posible aplicar tal precepto.

    Mas, tal planteamiento se aparta radicalmente de los hechos probados, a los que debemos plena sumisión (art. 884-3 L.E.Cr.) en los que se describe la limitación, que conforme al patrón o standard normal, quedaba reducida en un 75%.

    El Tribunal ha escuchado a los peritos y ha tenido a la vista al afectado, con posibilidad de valorar el déficit psíquico-físico y demás limitaciones, entendiendo que el sujeto era incapaz de consentir, con voluntad o criterio propio y responsable, frente a los actos que le fueron impuestos.

    El supuesto es plenamente subsumible en el art. 181-1º y del C.P. Incluso, los hechos probados también serían susceptibles de incardinarse en el nº 3 del mismo artículo, por la superioridad manifiesta del recurrente, de gran relevancia en la obtención de un debilitado consentimiento.

  2. No cabe la menor duda que nos hallamos ante una situación inconsentida por parte de la víctima. Si nos atenemos a los informes periciales, especialmente los emitidos por los forenses, comprobamos que su elaboración se produce cuando la víctima contaba con 32 años. En su dictamen describen una personalidad vulnerable, fácilmente dominable y sugestionable, hallando, a su vez, graves dificultades de comunicación, hasta el punto de expresar con reiteración el bajo nivel intelectual, a pesar de no ser objetivamente tan bajo, pero a causa precisamente de las graves limitaciones físicas, en especial las referentes al habla, determinaban la acentuación de la discapacidad intelectual o psíquica.

    Pues bien, si esto es así, cuando la víctima contaba con 32 años, si nos retrotraemos a la edad de 13, referida en los hechos probados, no resulta difícil concluir (la defensa no lo pone en entredicho) que en el comienzo de las relaciones sexuales no mediara, ni pudiera mediar, consentimiento. El referente es un niño de 13 años, en un momento en el que despierta a la sexualidad, con elementalísima instrucción, al que un vecino de más de 50 años le somete a prácticas sexuales de sadomización, con las amenazas de que si descubre el hecho "mataría a su padre", y como vecino que es cuida de no perder el contacto todas y cada una de las semanas en las que lo cita, sin dejar de recordarle la amenaza.

    Una situación concebida así, sin necesidad de limitaciones físicas o psíquicas, cualquier menor, en esas mismas condiciones de presión o coactividad, no la hubiera resistido ni tenido opción de determinarse libremente, y con más razón si estaba afecto en un 75% de minusvalía, con influencia de los niveles psíquicos y fisicos en la calificación de tal discapacidad.

  3. Todavía, aunque explícitamente no lo plantea la defensa, podríamos preguntarnos sobre la posibilidad de salir de tal estado de presión o sometimiento que duró casi 19 años.

    La experiencia del foro nos enseña que no resulta fácil sustraerse o superar tales situaciones, ya que el menor sin educación sexual, no es capaz de discenir la ilicitud o desvalorización ética de su comportamiento. De todas formas, para remediar estos estados de postración o subyugación prolongados en el tiempo, es necesario que concurran determinadas circunstancias, que no se dieron en la hipótesis sometida a enjuiciamiento, sino a última hora.

    En primer término es preciso que la situación salga a la luz o pueda ser conocida por amigos, familiares de la víctima o profesionales (psiquiatras o psicólogos), como personas con mas posibilidades de percibir la sojuzgante relación. En este particular tienen más esperanzas de superar la situación los jóvenes no discapacitados, que se relacionan con normalidad con sus iguales, contándose sus cuitas, secretos y otras intimidades que pueden, más de una vez, delatar las irregularidades sexuales padecidas.

    En nuestra hipótesis la situación pudo descubrirse y se descubrió al cambiar de vivienda con ruptura de la relación de vecindad y la comunicación con alguna persona perteneciente a su misma confesión que le pusieron en la pista o le hicieron ver que sus principios religiosos reprueban estas situaciones.

    En cualquier caso una persona heterosexual, sometida a amenazas y soportando dolores indeseables en las penetraciones anales, no puede acceder de grado al sometimiento impuesto por el recurrente.

  4. Ninguna de las partes ha intentado acreditar la existencia de hechos sobrevenidos que pudieran actuar como desencadenantes en orden a descubrir la lamentable situación vivida por el ofendido, poniendo fin a la misma.

    Aunque no se plantea, es inconcebible pensar que la denuncia obedeciera al propósito de obtener una indemnización judicial y no de impulsar la acción de la justicia para que el culpable pagara el gravísimo daño que había ocasionado con su conducta. En realidad, la cantidad de 36.000 euros no se considera desproporcionada, si tenemos en cuenta que el acusado en su prevalencia y superioridad física y psíquica, ha utilizado como instrumento de sus deseos libidinosos a un ser humano, con limitaciones psíquicas y físicas, iniciándole en prácticas sadomizantes, con desviación de su natural orientación sexual, sobre todo con absoluto desprecio a su dignidad el convertirlo en un objeto útil para él.

    El submotivo deberá rechazarse.

  5. Respuesta diferente deberá merecer la segunda queja. En ella se reputa infringido el art. 182- 1º y 2º, al aplicar indebidamente la hiperagravación contenida en el art. 180.1 (circunstancias 3ª o 4ª).

    Al recurrente le asiste razón. La Audiencia Provincial no concretó qué modalidad agravatoria aplicaba, aunque lógicamente debe tratarse de la prevista en el nº 3º (la cuarta hace referencia al antiguo delito de incesto, en la que el parentesco era el dato determinante). La previsión legal del nº 3 contempla el supuesto de que "la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años".

    Al no justificar ese plus de aprovechamiento, consecuencia de las acentuadas limitaciones físico- psíquicas, que ya se tuvieron en cuenta para configurar el tipo básico del art. 181-2º, es visto que se ha tomado en consideración dos veces el mismo concepto o situación personal del agraviado; una para alumbrar la figura delictiva básica y otra para agravarla, con infración del principio de non bis in idem.

    Además el propio Tribunal no retribuye la conducta con la pena adecuada a los preceptos que aplica. Si el marco básico oscila entre 4 y 10 años de prisión (art. 182-1º C.P.), por razón de la continuidad delictiva (pena en su mitad superior: art. 74 C.P.) habría que reducir el recorrido penológico a una horquilla de 7 a 10 años; si además aplicamos la hiperagravación (estas dos últimas operaciones, podrían hacerse en orden inverso, sin variar en nada) resulta, que la mitad superior de esa pena se extiende de 8 años y 6 meses a 10 años. El Tribunal impone ocho años, cuando no le era posible, por imperativo legal, bajar de 8 años y 6 meses.

    En definitiva, el motivo debe estimarse y procederse a la realización de una nueva individualización de la pena.

  6. La tercera de las impugnaciones por corriente infracción de ley hace referencia a la indebida aplicación de la continuidad delictiva (art. 74-1º y C.P.).

    El Tribunal, según el relato fáctico, alcanza la certeza de que el delito se había cometido "en numerosas ocasiones", "con periodicidad", pero no que la periodicidad consistiera en 3 veces por semana, sino que en alguna ocasión (en beneficio del reo debemos entender que fueron las menos posibles), pudo alcanzar el límite de mayor intensidad de tres veces semanales.

    Pero aunque la periodicidad hubiera sido de una vez semanal o mensual, pongamos por caso, la consecuencia jurídica de la continuidad delictiva sería la misma.

    Por lo demás, dejar de aplicar el fenómeno de la continuidad delictiva, previsto en el art. 74 C.P., produciría la consecuencia de que, tomando como base los hechos probados, ahora inamovibles, dado el cauce procesal que se utiliza (art. 884-3 L.E.Cr.), nos hallaríamos ante un simple concurso real de delitos, que penado en sus posibilidades mínimas cada delito de los cometidos, resultaría castigado con una pena de 4 años, a cumplir el triplo, esto es, 12 años de prisión, situación francamente perjudicial para el recurrente.

    En conclusión, rechazadas la primera y tercera impugnación, debe estimarse la segunda.

TERCERO

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr., en el último de los motivos que formaliza, considera que el Tribunal incurió en un error a la hora de valorar las pruebas.

  1. El recurrente en su planteamiento no se ajusta a las exigencias de la doctrina jurisprudencial.

    Éste ataca el tenor del relato histórico de la sentencia, por tres causas:

    1. error en la valoración de la situación de la víctima.

    2. error en la valoración de las pruebas periciales de los médicos forenses.

    3. error en la valoración de la pericial practicada sobre la veracidad o no de la declaración de la víctima.

      Pero ajustándonos a la única finalidad legal permitida por el motivo (art. 849-2º L.E.Cr.) la modificación del factum sólo puede tener por causa algún aspecto que no responda a la realidad fáctica que proclama un documento o varios coincidentes de los que se apartó injustificadamente el Tribunal sentenciador o los tuvo en consideración de forma sesgada o disfigurada o hizo caso omiso de ellos, reflejando hechos discrepantes con el documento o silenciando lo que éste proclama.

      Los informes periciales se reputan documentos:

    4. cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    5. cuando contando solamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. Junto a tales condicionamientos no cabe olvidar que es necesario que lo que el documento proclama, para que pueda imponerse en el relato histórico sentencial, es preciso que no lo contradigan otras pruebas de signo contrario, pues de ser así, es el criterio valorativo del Tribual de instancia (art. 741 L.E.Cr.) el que prevalece, con exclusión de cualquier otra alternativa o interpretación que puedan hacer las partes o el propio Tribunal de casación.

    Si examinamos el contenido argumental del motivo observamos cómo lo que propugna el recurrente es otra interpretación de los dictámenes periciales emitidos en autos entre los que se descubren ciertas diferencias o discrepancias.

  3. Expuesta así la cuestión, el rechazo del motivo se impone desde distinas perspectivas.

    Primero, cuando el propio perito, en este caso, todos los que emiten dictamen, partícipan e intervinienen en el plenario y son sometidos al debate contradictorio de las partes, no es posible que este Tribunal asuma la posibilidad de enmendar un error fáctico sentencial resultante de los términos de un dictamen no contradicho por otro (coincidente con los demás, caso de existir) pues el testimonio o intervención directa de aquél o aquéllos podían matizarlo u ofrecer criterios para su interpretación, o incluso complementarlo de forma que, en alguna medida, no coincida con el texto literal que el documento refleja.

    Desde otro punto de vista, el motivo tampoco puede prosperar, porque las modificaciones que el recurrente quiere imponer sobre lo realmente sucedido tropezarían con otras pruebas fundamentales contradictorias, entre las que figura, con especial relevancia, el testimonio del ofendido.

    A su vez y desde una última perspectiva, lo que realmente propugna el censurante es una nueva interpretación de las pruebas, apoyado en los aspectos periciales que le favorecen, con preterición de aquéllos otros que confirman o refuerzan lo relatado por el Tribunal en el factum.

    Por todo ello el motivo debe rechazarse.

CUARTO

Estimándose parcialmente el segundo de los motivos, no procede hacer expresa imposición de costas al recurrente, declarándolas de oficio, como establece el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Jose Enrique, por estimación parcial del Segundo Motivo, desestimando el resto de los articulados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha nueve de mayo de dos mil tres, en causa seguida al mismo por delito continuado de abusos sexuales, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil cuatro.

En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción n º 3 de Málaga con el número 3/2002, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, contra el procesado Jose Enrique, nacido el día 16 de diciembre de 1928, en Málaga, hijo de Rafael y Remedios, casado, jubilado, vecino de Málaga, domiciliado en CALLE001, NUM000, con DNI. nº NUM001 y sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha nueve de mayo de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

SEGUNDO

En orden a las individualización de la pena (art. 66-1º C.P.) la supresión de la cualificación del nº 3 del art. 182 C.P., determina la rebaja de la pena en un año, por ser la mínima que consiente la ley.

La pena básica de 4 a 10 años (art. 181-1º y y º182-1º C.P.) es necesario imponerla en su mitad superior, por razón de la continuidad delictiva, es decir, dentro de un recorrido penológico que va de los 7 a 10 años, imponiendo la pena mínima de 7 años.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Enrique, como autor responsable de un delito de abusos sexuales, con penetración anal y bucal, en continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 AÑOS de prisión, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

Voto Particular

FECHA:01/12/2004

Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín a la sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2004, que resuelve el recurso de casación registrado con el número de rollo 2205/2003.

Dentro del amplio espectro de los delitos contra la libertad sexual, es difícil encontrar un suceso de las características del presente.

Ajustándonos al hecho probado nos encontramos ante un sujeto pasivo "nacido el día 13 de Marzo de 1.967, que padece una parálisis cerebral disquémica (sic) (será isquémica), con deficiencia mental ligera e hopoacusia bilateral profunda, lo que le motiva una disminución de su capacidad orgánica y funcional del setenta y cinco por ciento".

Como se transluce de la lectura de este pasaje del hecho probado, la deficiencia mental es decir, su capacidad para decidir, con mayor o menor autodeterminación, sobre sus relaciones sexuales, es ligera. Por el contrario es más intensa, un setenta y cinco por ciento, su incapacidad orgánica y funcional. Lo que indica que carece de facultades plenas para sus movimientos corporales y para el desarrollo de otras funciones como el sentido auditivo.

Se imputa al acusado, haberse aprovechado de que se encontraba mediatizado por la aminoración de la capacidad orgánica y funcional referida. Como factor añadido, para justificar la captación de la volutand del entonces menor, se incluye el dato de la vergüenza pública que sufriría si otras personas se enteraran de sus relaciones homosexuales y el temor a la reacción de su padre. Este factor y no otro, es la causa, según la sentencia, de la aceptación de las relaciones que se concretan en tocamientos, felaciones y penetraciones anales.

Sólo con este cuadro ya estaríamos en trance de dudar que el acusado se ha prevalido de una deficiencia mental acusada que no se reconoce por la sentencia, sino de una situación en la que la disfuncionalidad corporal no puede ser valorada como un factor de reproche que integre las exigencias del tipo penal aplicable. El artículo 181.1 y 2 exige que no exista consentimiento, que se emplee violencia o intimidación, que se trate de un menor de trece años (dato objetivo e insalvable), de persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Es evidente que según el hecho probado, cuando se iniciaron las relaciones sexuales, el menor tenía ya trece años por lo que sólo podemos integrar el tipo acudiendo a la violencia o intimidación o a la prevalencia de la debilidad mental del sujeto pasivo.

Ninguno de estos elementos constan en el hecho probado. Se descarta cualquier género de violencia o intimidación y se califica la debilidad mental como ligera. Se atribuye la continuación de las relaciones a la vergüenza y al temor al reproche del padre. Esta circunstancia, puramente subjetiva, no se puede decir que fuera inducida o potenciada por el autor, ya que al contrario de lo que sucede en casos semejantes, no consta que le amenazase con contar las relaciones a terceros o a su familia, por lo que no puede construir sobre este vacío u omisión fáctica un delito que exige otros elementos.

Por otro lado, se debe reconocer y así se desprende del hecho probado, que estas relaciones duraron más de veinte años y sólo cuando el sujeto pasivo tenía ya treinta y cuatro años, se produce la denuncia por parte de la madre de la víctima, lo que nos lleva a considerar que no sólo no existen los elementos del tipo en el relato fáctico, sino que el transcurso del tiempo nos sitúa ante una relación no sólo consentida sino mantenida y deseada por quien ahora se considera ofendido. Este dato cronológico no puede ser desdeñado, ya que el sujeto pasivo, en el transcurso de las relaciones, no sólo mantuvo el consentimiento, sino que adquirió un grado de madurez que no ha sido contradicho por la sentencia recurrida.

Fdo.: José Antonio Martín Pallín.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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