STS 1069/2004, 29 de Septiembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola, instruyó sumario 2/02 contra Bruno y Rosendo, por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 18 de febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que los procesados Bruno y Rosendo, mayores de edad, sin antecedentes penales, eran los propietarios del establecimiento "Bar DIRECCION000" sito en Cerdanyola del Vallés, AVENIDA000, NUM000. El día 7 de abril de 1999 sobre las 23 horas, cuando ya preparaban el cierre del Bar, se encontraba en su interior Domingo, de 18 años de edad, cliente del establecimiento, que estaba tomando unas cervezas, al que permitieron permanecer en el interior e invitaron a tomar unas copas, tras charlar un tiempo en la barra, le propusieron sentarse en el suelo sobre una colcha, lo que así hizo Domingo, el cual debido al alcohol consumido se encontraba en estado de embriaguez, no determinado, lo que dio lugar a que se quedara dormido, hecho que aprovecharon los acusados para desnudarlo y proceder a desnudarse, al menos el procesado Rosendo. Ambos procesados procedieron a acariciar a Domingo por todo el cuerpo, y el procesado Rosendo a efectuarle una felación, lo que dió lugar a que la víctima se despertara, momento en que el procesado Rosendo le levantó las piernas con intención de penetrarlo analmente, no consiguiendo la penetración ni mínimamente, ya que Domingo bajó las piernas y se levantó, y tras vestirse abandonó el lugar.

Domingo, que tenía 18 años en la fecha de autos, que padece un transtorno límite de la personalidad, sufrió como consecuencia de los hechos un cuadro depresivo de gran intensidad, que precisó tratamiento psicológico y psiquiátrico".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bruno como autor responsable de un delito de abuso sexual precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciocho meses multa, con una cuota diaria de sesenta euros, que se abonará en los términos que se establezcan en ejecución de sentencia y al pago de las costas correspondientes.

Condenamos a Rosendo como autor responsable de un delito de abuso sexual precedentemente definido, a la pena de dos años y siete meses de prisión, inhabilitación especial derecho sufragio pasivo tiempo condena y pago costas correspondientes. Absolviéndole de otro delito de abuso sexual por el que venía acusado, declarándose de oficio las costas correspondientes.

Por vía de responsabilidad civil, ambos condenados con carácter solidario y por mitad, abonarán a Domingo la cantidad de doce mil euros (12.000 euros).

Acredítese la solvencia de los procesados.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bruno y Rosendo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 181 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 182 del Código Penal.

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Septiembre de 2004.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes por sendos delitos de abuso sexual, uno del art. 181 y otro del art. 182, a cada acusado, contra la que interponen una impugnación que analizamos.

En el primer motivo, interpuesto en interés del recurrente Bruno, denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 181 del Código penal. Entiende el recurrente que el estado de afectación del perjudicado a causa de la ingesta alcohólica no perturbó con suficiente intensidad las facultades mentales de la víctima como para que el consentimiento prestado en la realización de las caricias por este acusado pueda ser considerado viciado. Consecuentemente, aduce el recurrente, se trata de unos actos consentidos por el perjudicado.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado que, en el particular que interesa a la impugnación opuesta, refiere que el perjudicado se encontraba ebrio y se quedó dormido, lo que fue aprovechado por el recurrente, y el otro condenado, para desnudarlo procediendo ambos acusados a realizar caricias por el cuerpo del perjudicado y el otro condenado a realizarle una felación, lo que dio lugar a que el perjudicado se despertara, momento en el que el otro condenado intentó penetrarle analmente. En la fundamentación de la sentencia, con indudable eficacia fáctica se refiere que los acusados incitaron a beber al perjudicado, logrando una situación de embriaguez que fue aprovechada por los acusados para la realización de sus intenciones. Ahora bien esa embriaguez no era total, no era plena, por lo que no aplica el tipo agravado del art. 181.2.2, sino el tipo básico del art. 181, en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 11/99, de 30 de abril.

El recurrente discute la existencia del consentimiento, requisito determinante de la agresión típica a la libertad sexual. Su noción parte de la libertad del perjudicado, y éste, como resulta del hecho probado, no disponía de su libertad no pudiendo prestar el consentimiento que se afirma en el recurso, pues los actos integrantes de la agresión fueron realizados aprovechando el estado de embriaguez y de sueño al que fue inducido el perjudicado por los condenados que le hicieron beber hasta provocar la embriaguez y el sueño en el perjudicado.

El motivo debe ser, consecuentemente, desestimado.

El segundo de los motivos es reiteración del anterior con respecto al otro condenado, Rosendo, denunciando la indebida aplicación del art. 182 del Código penal. El motivo es reiteración del anterior, en lo referente al tipo penal del art. 182, aplicado a este recurrente por el intento de penetración anal. Reiteramos lo anteriormente expuesto para declarar concurrente la ausencia de consentimiento del perjudicado en la realización de los hechos, al constatar, como hecho probado, el aprovechamiento de la situación de embriaguez y sueño que provocaron los acusados para procurar la realización de los hechos.

La aplicación al recurrente del tipo agravado derivado la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o situación, se fundamenta en la reducción de la defensa que el perjudicado pudiera realizar frente al ataque sexual, que fue aprovechada para la conducta de agresión. La situación en la que el perjudicado se encontraba se afirma en el hecho probado, de embriaguez y sueño fue aprovechada por el acusado para el intento de penetración anal por el que ha sido condenado. Consecuentemente, ningún error cabe declarar.

Denuncia en el tercer motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba que entiende producido al valorar erróneamente las periciales psiquiátricas y psicológicas realizadas y obrantes en la causa sobre el perjudicado. De su lectura, los recurrentes extraen que el perjudicado presenta un trastorno de la personalidad previo a la realización de los hechos que se concreta en dudas sobre la orientación sexual. De esa conclusiones deduce que la relación fue consentida pues las dudas, junta a la ingesta alcohólica, determinó la prestación del consentimiento.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha incorporado fielmente al hecho probado las perciales practicadas en el enjuiciamiento declarando probado el trastorno existente y la depresión posterior a los hechos y como consecuencia de ellos, tal y como resulta de las periciales. Las deducciones del recurrente, sobre la orientación sexual del perjudicado y el consentimiento prestado, como consecuencia de las dudas y el conflicto que le suponía, son meras deducciones que no resultan de la pericial que designa.

Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo, pudiendo ser referido a las pruebas periciales cuando sea contestes en su contenido; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala, por el que se requiere que del documento resulte el dato fáctico preciso que debe ser declarado probado; por último, el error que se acredita con el documento ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

La prestación del consentimiento que pretenden los recurrentes que se declare probado no resulta de las periciales designadas y las mismas han sido incorporadas al relato fáctico en los términos que de ellas resultan.

En el cuarto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma del que adolece la sentencia al existir contradicciones en los hechos probados. En el desarrollo del motivo señalan la contradicción entre el hecho y la fundamentación de la sentencia, concretamente que se afirme que los condenado incitan a beber al acusado y esa incitación no queda probada; que se afirme en la fundamentación, que los acusados comprobaron la edad del perjudicado en el carnet de identidad, lo que considera no probado; que se afirme un estado de embriaguez en el perjudicado que no se ha probado.

El motivo debe ser desestimado. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatiblidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

Las aparentes contradicciones que denuncian los recurrentes no son ni internas del hecho probado, ni expresan una dificultad en el entendimiento del hecho. Los recurrentes se limitan a expresar la contradicción desde la argumentación de la sentencia y la valoración que sobre la prueba realizan desde la óptica de la defensa.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el último de los motivos denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del motivo expresan la insuficiencia de la declaración de la víctima para conformar el relato fáctico y realiza una nueva valoración de ese testimonio para restarle capacidad suasoria sobre los hechos.

Reiteradamente hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima y expone la razón de la convicción sobre la base de esa declaración vertida por una persona sin relaciones previas con los acusados, que pudieran enturbiar el contenido incriminatorio de su declaración. Destaca la reacción al despertarse y el estado de agitación en el que se encontraba cuando llegó a la vivienda, extremo que fue ratificado por los testigos que así lo expusieron y que determinaron que lo llevaran a un hospital. Estos testigos, referencialmente, corroboran la declaración de la víctima. En el mismo sentido, las actuaciones médicas y psicológicas posteriores corroboran esas declaraciones al incidir en la etiolgoía y origne de las secuelas.

Esta declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

El tribunal realiza una cuidada expresión de la convicción judicial obtenida desde la valoración racional del testimonio de la víctima, por lo que el motivo se desestima, al constatarse la existencia de la precisa actividad probatoria.

III.

FALLO