STS 303/2007, 10 de Abril de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1954/2006
Número de Resolución:303/2007
Fecha de Resolución:10 de Abril de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ABUSO SEXUAL Y LESIONES. RETRACTACIÓN DE LA VÍCTIMA. La retractación de la víctima puede ser considerada, y a menudo lo es por la jurisprudencia de esta Sala, como un intento de exculpación, que tendrá el efecto probatorio que los jueces "" a quo "", con la garantía de la inmediación, hayan concedido a la misma, siempre que su discurso se encuentre suficientemente razonado. La retractación de la víctima en el acto del juicio oral no produce necesariamente la absolución del acusado, si el Tribunal entiende que existen pruebas suficientes para su condena En primera instancia se condena al acusado, como autor responsable de un delito de lesiones, y de un delito de abuso sexual, con dos tercios de las costas. Se absuelve al acusado de uno de los delitos de abuso sexual que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas procesales. No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el procesado. Con costas al recurrente."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Benjamín, contra Sentencia núm.101/2006, de 28 de julio de 2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en el Rollo de Sala núm. 4/2006 dimanante del Sumario núm. 2/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona, seguido por delitos de lesiones y abusos sexuales contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Velo Santamaría y defendido por el Letrado Don Enrique Laiglesia Azcárate.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona instruyó Sumario núm. 2/2006 por delitos de lesiones y abusos sexuales contra Benjamín, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 28 de julio de 2006 dictó Sentencia núm. 101/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran probados los hechos siguientes:

El acusado Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantiene una relación de pareja con Flora desde el año 1993.

Tienen un hijo común, Marcos, de 8 años de edad.

Flora tiene una hija de relación anterior, llamada Marina, nacida el día 5 de diciembre de 1990, con una inteligencia limitada, y que vivía en Portugal con sus abuelos maternos, aunque acudía a Pamplona durante las vacaciones estivales.

Se desplazó a vivir con su madre y el acusado en enero de 2005 al domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM000 de Pamplona.

Dormía en la misma habitación con su madre, mientras que el acusado lo hacía en otra habitación con Marcos .

Desde hace muchos años el acusado tiene unos granitos pequeños en el pene, condilomas acuminados tipo 6, aunque por vergüenza no había ido al médico.

Un fin de semana entre los meses de febrero y octubre de 2005, aprovechado que Flora no estaba en la casa por haber llevado a jugar a futbito a Marcos, el acusado quitó el pantalón y las bragas a Marina en el salón, la tumbó en el sofá, y tras bajarse los pantalones y calzoncillos, se puso encima de ella pasando el pene sobre la zona vaginal y anal de la menor, que no tenía una idea clara de la sexualidad y lloraba. Como consecuencia de esta actuación del acusado Marina resultó contagiada de un condiloma acuminado tipo 6 en la zona anal, que precisó para su curación tratamiento antiguótico y antiviral. Además padece pérdida de la confianza relacional, sentimientos de culpabilidad y vergüenza, vulnerabilidad y sintomatología ansiógena.

Los exámenes ginecológicos realizados a Marina evidenciaron que el himen presentaba desgarros de antigua data, no habiendo quedado acreditado que hubieran sido causados por el acusado.

Fue detenido por agentes de la Policía foral a las 12.20 horas del día 5 de octubre de 2005, decretándose su prisión el día 6 de octubre y su libertad el día 19 de julio de 2006.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos al acusado Benjamín .

  1. Como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, y de un delito de abuso sexual, ya definido, en concurso ideal de delitos, a la pena de DOS AÑOS y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de aproximarse a menos de 500 metros de Lucía durante dos años y dos meses.

  2. A pagar a Marina la cantidad de seis mil euros (6000 euros).

    La citada cantidad devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

  3. A pagar dos tercios de las costas procesales.

  4. Absolvemos al acusado de uno de los delitos de abuso sexual que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

    Reclámese del instructor la remisión de la pieza de responsabilidad civil terminada en legal forma.

    Se declara de abono el tiempo que el acusado ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación legal del procesado Benjamín, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formlado por la representación legal del procesado Benjamín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. y único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 de la CE, en relación con la declaración de la víctima como prueba de cargo, la cual, en la vista del juicio oral, negó todos los hechos anteriormente manifestados.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de marzo de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Navarra, Sección tercera, condenó a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones y otro de abuso sexual, en concurso ideal pluriofensivo, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se formaliza un único motivo de contenido casacional, por el citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El motivo se formaliza por vulneración constitucional, alegando la infracción del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, en tanto proclama la presunción de inocencia.

El núcleo de esta queja casacional se residencia en la falta de ratificación de las declaraciones inculpatorias de la menor agredida, en el plenario, retractándose de sus iniciales imputaciones. En síntesis, en el juicio oral declaró que ella no había denunciado al acusado, que lo habían hecho las asistentes sociales, y que no tenía ningún miedo al compañero de su padre (el ahora recurrente), y que si lo había acusado (contradiciéndose con lo declarado anteriormente), lo era porque maltrataba a su madre, y que en realidad, quien le había violado era un chico en el pueblo de Huarte, y que todo lo que había contado en la instrucción sumarial, era mentira.

Para dar respuesta casacional a esta censura, hemos de recordar que los hechos probados de la sentencia recurrida narran que el acusado, Benjamín, mantenía una relación de convivencia sentimental, análoga a la matrimonial, con Flora, desde el año 1983, y que aparte de tener un hijo común, la mujer es progenitora de Marina, nacida el 5-12-1990, en Portugal, y de nacionalidad portuguesa, que vivía habitualmente con sus abuelos en Portugal, y que pasaba temporadas en Pamplona, durante las vacaciones estivales, pero comenzando una residencia habitual con su madre, a partir del enero de 2005.

Entre los meses de febrero y octubre de 2005, y aprovechando el acusado la ausencia de su pareja, madre de la menor Marina, se produjo un acto abuso sexual en el salón de la vivienda, tumbándola en el sofá, y tras desnudarla y desnudarse el acusado, se puso encima de ella "pasando el pene sobre la zona vaginal y anal de la menor, que no tenía una idea clara de la sexualidad y lloraba". Hay que resaltar que tal menor tenía "una inteligencia límite", y que resultó contagiada de un condiloma acuminado tipo 6 en la zona anal, que precisó para su curación tratamiento antibiótico y antiviral. Igualmente, se puso de manifiesto que padece por su consecuencia una pérdida en la confianza relacional, sentimientos de culpabilidad y vergüenza, vulnerabilidad y sintomatología ansiógena.

Para enervar la presunción de inocencia del acusado, la Sala sentenciadora de instancia analizó la declaración de la víctima, con los ya clásicos parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud en la prestación del testimonio y persistencia en el mismo, dotándole de aspectos externos y objetivos que lo corroboran. En efecto, el Tribunal "a quo" escuchó la declaración de la víctima, de los testigos y se atuvo al dictamen pericial de los peritos que comparecieron en el plenario. De tales datos, entresaca dicho Tribunal un aspecto de una solidez argumental indiscutible: queda probado en autos que la víctima padeció un contagio sexual de una enfermedad infecciosa que precisamente portaba el acusado: el aludido condiloma acuminado; condilomas del mismo tipo que los condilomas del acusado, enfermedad que solamente puede transmitirse manteniendo relaciones sexuales, dato éste proporcionado por los médicos forenses. A ello, se unen las sucesivas manifestaciones de la menor, tanto a presencia de las peritos psicólogas, como ante la médico forense, así como ante el juez de instrucción, en todas las cuales se detecta claridad, coincidencia y persistencia en la incriminación. Únicamente se retracta en el acto del juicio oral, y ante ello, la Audiencia Provincial no le otorga credibilidad, retractación que descansa en una especie de venganza por haber golpeado el acusado a su madre (a la altura de la nariz), de la que no existe hasta ese momento mayor acreditación probatoria, y al hecho de imputar a un tercero los abusos, cuando no se ofreció el más mínimo dato que determinara una cierta verosimilitud de tal imputación sorpresiva, con respecto a la identificación del mismo. Además, el Tribunal de instancia, descansa su convicción en el hecho de haber reconocido la menor que había hablado con su madre antes de entrar al juicio, y que "ésta le había entregado dinero y un [teléfono] móvil". Dicho Tribunal es crítico con las declaraciones incriminatorias de la menor, y no le otorga, sin embargo, credibilidad a otro aspecto acusatorio, como es de ver en la resolución judicial recurrida.

En suma, de los datos obrantes en autos, queda patente el Atestado con la denuncia, en concurso con el Centro de Atención a la Mujer de la Txantrea-Andraize, de Pamplona, los informes periciales psicológicos, la declaración (exploración) judicial de la menor de edad (folios 55 y siguientes), en donde declara que no ha tenido relaciones sexuales con amigos, el informe pericial del la médico forense (folio 26), el informe médico forense correspondiente al acusado (folio 28), en donde se analiza el condiloma que padece, el contundente informe pericial sobre anatomopatología del condiloma acuminado, el informe psicológico sobre la credibilidad de la menor (folios 60 y siguientes), en donde arroja un "probablemente creíble", la comparación de los candilomas acuminados entre los que porta el acusado Benjamín y la menor Marina (folios 77 y 78), en donde se aprecia la transmisión sexual y la fundada sospecha de abusos sexuales en el ámbito familiar.

La doctrina de esta Sala Casacional acerca de la retractación (como es de ver, entre otras, en STS 75/2006, de 3 de febrero), en orden a la valoración probatoria, la STS de 16 de octubre de 2001, ya declaró que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y el Tribunal puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia. Lo que se ratifica en la STS 332/2004, de 11 de marzo, referida ésta a un procedimiento por Jurado, declarando que es de aplicación a éste lo que con carácter general se dispone en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . También es el caso de la STS 106/2004, de 29 de enero, en donde el acusado reconoció el hecho por carta remitida a la autoridad judicial (en el caso, el recurrente), en la cual reconocía que la droga intervenida en el lugar de autos era de su propiedad, tratando de exculpar a los otros acusados, «y, si bien en el juicio oral en el que esta prueba fue objeto de debate contradictorio manifestó haber firmado dicha misiva bajo amenazas de Cecilia -que rechazó en su declaración esta afirmación-, la valoración de unas y otras manifestaciones corresponden en exclusiva al Tribunal sentenciador ante el que se efectúan al tratarse de la ponderación de la credibilidad como elemento esencial para formar la convicción sobre el punto fáctico debatido». En el mismo sentido, la STS 722/2002, de 26 de abril, razona a estos efectos: «es cierto que en el acto del juicio oral este acusado, aunque admitió haber sacado la navaja, negó haber pinchado con ella al lesionado, pero no lo es menos que el Tribunal, contrastando lo que oyó en aquel acto con lo anteriormente manifestado, pudo sacar la conclusión de que la verdad estaba en las primeras declaraciones - producidas con las debidas garantías- y no en la última, sin que a ello fuese óbice que el lesionado no reconociese en la instrucción a su agresor, ni en las fichas fotográficas que le fueron exhibidas en la Comisaría ni en la diligencia de reconocimiento en rueda que se practicó en el Juzgado, a causa -según honradamente manifestó- de la rapidez con que se sucedieron los hechos que sólo le permitió apreciar la cicatriz que el mismo tenía en la frente».

En suma, la Jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la Sala de Casación en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora, valoración que en exclusiva sólo le corresponde a aquella virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el artículo 741 LECrim (STS de 10 de mayo de 1999 ). La presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, o irracionalmente valoradas, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria (STS de 25 de mayo de 1999 ). También se ha dicho que no queda al arbitrio de la víctima el control de la aplicación del derecho penal (Sentencia citada: 75/2006 ). El Derecho penal no es disponible por la víctima (art. 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo, pues la retractación de la víctima puede ser considerada, y a menudo lo es por la jurisprudencia de esta Sala, como un intento de exculpación, que tendrá el efecto probatorio que los jueces «a quibus», con la garantía de la inmediación, hayan concedido a la misma, siempre que su discurso se encuentre suficientemente razonado.

TERCERO

Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos de declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Benjamín, contra Sentencia núm.101/2006, de 28 de julio de 2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.