STS 860/2006, 7 de Septiembre de 2006

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2006:5347
Número de Recurso1208/2005
ProcedimientoRecurso de casación por infracción de Ley
Número de Resolución860/2006
Fecha de Resolución 7 de Septiembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1208/2005-P, interpuesto por la representación procesal de D. Simón, contra la sentencia dictada el 26-9-05 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo 60/2004, correspondiente al Sumario nº 4/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, que condenó al recurrente D. Simón, como autor responsable de delitos de abuso sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento el citado recurrente representado por la Procuradora Dª María Jesús Fernández Salagre, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona incoó Sumario con el nº 4/2004, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de septiembre de 2005, que contenía el siguiente Fallo:

    "Condenamos al acusado Simón, en concepto de autor de un delito de abuso sexual, sin circunstancia alguna, a las penas de 4 años de prisión, más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y le imponemos el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

    En concepto de responsabilidad civil, le condenamos a pagar 3.000 euros a Gema, incrementados con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Abonamos al acusado para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, desde el 11-septiembre-04 hasta la fecha.

    Aprobamos el Auto de fecha 1-12-04 donde el Juez Instructor declaró insolvente al acusado.

    Decidimos sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio español, quien no podrá regresar a España durante el plazo de 10 años contados desde la fecha de su expulsión.

    Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia. Notifíquese en forma personal al condenado.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El acusado Simón, nacido el 24-3-83 en Quito (Ecuador) y sin antecedentes penales, con ocasión de trabajar en una floristería instalada en la planta baja del inmueble situado en C/ López Peláez nº 12 bis, de Tarragona, conoció a la menor Gema, nacida el 29- junio-92 y domiciliada en la planta 1ª puerta 6ª de dicho edificio. Entre los dos jóvenes y a mediados del año 2004, nació relación sentimental, hasta el extremo de que cuando la menor se quedaba sola en su casa, acudía allí el acusado y ambos satisfacían su mutua atracción con tocamientos y besos.

    Sobre las 18 horas del día 10-septiembre-04, cuando la menor contaba 12 años de edad y el acusado 21, igual que en ocasiones anteriores, se reunieron los dos jóvenes en el piso de la menor; para satisfacer su instinto sexual, se desnudaron y se acostaron en la cama, donde el acusado penetró con su miembro a la joven por vía vaginal y con el consentimiento de ésta; la penetración fue parcial y cesó cuando Gema le dijo que desistiera porque le hacía daño; el himen quedó íntegro, sufriendo la joven hematoma y sangrado leve en horquilla vulvar, que curaron con primera asistencia facultativa.

    El acusado es extranjero y reside ilegalmente en España".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Simón anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 28-10-05, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 11-1-06, la Procuradora Dª María Jesús Fernández Salagre en nombre de D. Simón, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación evidente del juzgador.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por inaplicación del art. 14 CP en relación con el art. 181.2 CP.

  5. - El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 21-2-06, solicitó la inadmisión de los motivos de ambos recursos, y, en su defecto, su desestimación.

  6. - Por providencia de 28-6-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo el día

    7-9-06, en el que la Sala deliberó, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación evidente del juzgador.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 26-11-2003, nº 1622/2003) recordando los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (SSTS núms. 1643/98 de 23 de diciembre, 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de enero de 2004 y 1046/2004, de 5 de octubre ), cuando: a) Exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

El recurrente atribuye al Tribunal de instancia el error consiste en plasmar en los hechos probados que "conoció a la menor"; y que añade, con el mismo contenido fáctico, en el Fundamento Jurídico Tercero: "que no actuó el procesado erróneamente, al creer que la víctima tenía más de 13 años de edad", alegándose en el motivo que la menor físicamente aparenta más edad y su desenvolvimiento sexual es el propio de un adulto.

Y cita como documentos el informe médico-forense, obrante al fº 219; el informe de asesoramiento técnico del Equipo Técnico de Tarragona, obrante al fº 2709; y, finalmente, la simple contemplación de las fotografías aportadas a las actuaciones (fº 368 a 370).

En nuestro caso, los informes periciales no revisten las características o condiciones capaces de poner en evidencia error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia. Realmente tales informes, como indica el Ministerio Fiscal, no son propiamente dictámenes periciales en cuanto requieran especiales conocimientos científicos o artísticos y tampoco son unánimes; y ni de ellos se ha desviado el tribunal de instancia, que, en su fundamento jurídico tercero, precisa que los médicos-forenses indicaron que la joven tenía un desarrollo físico propio de su edad, de 12 años; y que las dos psicólogas señalaron que representa edad de adolescente, concluyendo la Sala a quo que la menor representaba la edad que tenía.

El Tribunal "a quo", además, tomó en cuenta las declaraciones de la menor y las de su madre en el sentido de que en varias ocasiones el acusado la había visto vistiendo el uniforme escolar.

Los dictámenes ni son, pues, la única prueba existente sobre el punto controvertido, ni su contenido se ha transcrito de manera incompleta o parcial.

Por otra parte, la apreciación del aspecto físico de la menor, bien directamente, por su comparecencia en la Vista, o a través de la representación de su imagen, a través de las fotografías a que alude el recurrente, constituye una labor que entra dentro de las facultades de valoración de la prueba, que tiene exclusivamente atribuidas el Tribunal que conoció de los hechos, con la ayuda insustituible que proporciona la inmediación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En segundo lugar se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación del art. 14 CP en relación con el art. 181.2 CP.

Se aduce la existencia en el acusado de un error invencible sobre que su pareja era menor de 13 años, subsidiariamente, el error sería vencible, estimándose la infracción como imprudente.

En el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia, además de lo que anteriormente vimos, indica la sala a quo "que no existe conocimiento equivocado del acusado sobre la edad de la víctima, sino previsión de su verdadera edad y aceptación del riesgo que contenía la relación sexual con la menor, que integra el dolo eventual, y consecuentemente excluye el error de tipo, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal".

Ciertamente, como apunta acertadamente el Ministerio Fiscal, el caso no se refiere a una relación esporádica en la que -por su fugacidad- el error sobre el descrito elemento del tipo no pueda descartarse. En el supuesto de que nos ocupamos no hay una agresión súbita con sujetos intervinientes desconocidos, sino un conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares de ambos sujetos, activo y pasivo, adquirido a través de un periodo temporal no corto (de varios meses, según el factum), en el que se desarrollan las relaciones sentimentales de la pareja, hasta desembocar en el hecho de autos; de modo que no es creíble que se produjera en el sujeto agente la equivocación que se pretende sobre la edad de la menor.

Jurisprudencialmente, después de marcarse la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, se destaca la exigencia de su prueba, sin que baste su mera alegación (Cfr. SSTS de 13-1-89, 13-6-90, 22-1-91, 25-5-92 y 985/97 de 7 de julio ). Prueba que no existe en el caso.

En consecuencia, el motivo se desestima. TERCERO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por D. Simón, haciendo imposición al mismo de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Simón contra la sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2005 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo 60/2004.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Carlos Granados Pérez D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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