STS 222/2007, 23 de Marzo de 2007
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:1811 |
| Número de Recurso | 1127/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 222/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 24 de abril de 2006. Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente José representado por el procurador Sr. Arredondo Sanz y el recurrido Narciso (representante legal de la incapaz Ana María ). Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Avilés instruyó sumario 2/2004, a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Narciso, representante legal de la menor Ana María, por delito de abusos sexuales contra José y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo cuya Sección Segunda en el rollo 9/2004 dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2006 con los siguientes hechos probados: "Durante la primera mitad de 2003 el procesado José, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo en repetidas ocasiones sin que pueda precisarse exactamente el número de veces ni las fechas concretas, relaciones sexuales consistentes en penetración vaginal con una joven de su mismo barrio, llamada Ana María, las que tuvieron lugar unas veces en el propio domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Llaranes-Avilés, y otras en un garaje que aquel posee, situado también en la citada localidad de Llaranes-Avilés.
Ana María, nacida el 5 de abril de 1978, presenta un evidente retraso mental, calificado por especialista -y también administrativamente- como moderado, con una edad mental de, aproximadamente, siete años, que le impide tener capacidad para consentir relaciones sexuales libres, desconociendo su significado y consecuencias.
El procesado reconoció desde su primera declaración judicial el día 2 de diciembre de 2003, haber mantenido relaciones sexuales con Ana María, así como que ésta "no era una chica normal".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado José, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de confesión del hecho como muy cualificada, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición durante cinco años de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros de Ana María ; pago de las costas del presente juicio incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Ana María en la suma de quince mil euros (15.000 euros), por daños morales, con los intereses legales hasta su completo pago."
El magistrado Sr. Lanzos Robles ha formulado voto particular pues, en su opinión, debería haber sido apreciada la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal como muy cualificada.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Quebrantamiento de forma, por el cauce del artículo 851. 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 181 y 181.2 del Código Penal .
Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de confesión directamente y no como analógica, inaplicación del artículo 14.1º y 21.5 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de marzo de 2007.
Al amparo del art. 851, 1º y 3º Lecrim, se ha denunciado quebrantamiento de forma, porque en los hechos probados sólo constarían los que han llevado a la condena del que recurre, pero no los que pudieran haberle favorecido. En concreto, que reconoció lo sucedido y facilitó detalles que le perjudicaban, así como la relación de sus bienes con los que hacer frente a la responsabilidad civil. También se habría omitido toda referencia al resultado de la pericial psiquiátrica a que fue sometido y el testimonio del padre de la afectada en el sentido de estar de acuerdo con que ésta mantuviera relaciones sexuales.
No le falta razón al recurrente al denunciar cierta insuficiencia de datos en los hechos probados en lo que se refiere al reconocimiento de lo esencial de los mismos por parte del acusado. Con todo, lo cierto es que en el último párrafo de ese apartado de la sentencia existe una referencia expresa a esa actitud y luego, en el tercero de los fundamentos de derecho, se abunda detalladamente en la forma en que se produjo, lo que permitirá valorar ahora el tratamiento del asunto por la Audiencia, al examinar el último motivo del recurso.
Por otro lado, en lo que hace al resultado de la pericial, la verdad es que la parte no sacó ninguna consecuencia específica al respecto en su calificación provisional, que hizo definitiva sin variaciones en el juicio. Además, los psiquiatras que informaron consideraron al inculpado dentro de la normalidad.
En fin, la actitud del padre en relación con la vida sexual de su hija no puede ser determinante, cuando de lo que se trata es de calibrar el perfil de personalidad de ésta y su capacidad para determinarse en las relaciones sexuales, sobre lo que el tribunal de instancia ha discurrido de forma que no resulta cuestionada en este motivo, que, así, debe desestimarse.
Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim, se ha alegado aplicación indebida de los arts. 181, 1 y 182, 2 Cpenal, porque -se dice- ni el Fiscal ni la Audiencia entendieron que el acusado hubiese obrado con prevalimiento de una situación de superioridad. En apoyo de esta objeción se argumenta que no consta que aquél emplease violencia o intimidación; se recoge el dato de que el expediente de incapacitación de la interesada se inició meses después de presentada la denuncia; y también el de que la misma no habría experimentado ningún daño físico ni psíquico como consecuencia de los hechos de esta causa, a los que, es la conclusión, habría prestado un consentimiento válido.
Tiene razón el Fiscal cuando opone que el dato formal de la ausencia de incapacitación es completamente ajeno a la naturaleza jurídica de las acciones enjuiciadas, y también el de que la concernida no hubiera experimentado ningún daño pericialmente constatable, cuando lo determinante es que las acciones del acusado fueron posibles porque la minusvalía psíquica de la víctima le permitió obtener de ella un consentimiento no valorable como tal, debido al patente déficit de conciencia del alcance de los propios actos, motivador de una objetiva incapacidad para conducirse sexualmente con autonomía. Es por lo que no cabe duda acerca de la concurrencia del supuesto del art. 181, 1 y 2 en relación con el art. 181 Cpenal, de obligada aplicación a tenor de los hechos probados, cuando consta en ellos que la perjudicada tenía una edad mental de aproximadamente siete años.
Es por lo que las objeciones del recurrente no pueden tomarse en cuenta, pues prescinde de ese dato central, que es el que da razón de la correcta apreciación de la sala. Es por lo que el motivo tampoco debe estimarse. Tercero. Asimismo por la vía del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado indebida inaplicación de la atenuante de confesión como verdadera y propia y no como analógica, que es la opción de la sala. También se objeta la falta de consideración de la existencia de error, del art. 14,1 Cpenal.
En cuanto a esto último el argumento es que el acusado no estaba en condiciones de valorar el retraso mental de la interesada. Pero se trata de una objeción inatendible, puesto que aquél declaró, y así consta en los hechos, que ésta "no era una chica normal".
La primera parte del motivo guarda coincidencia con el modo de razonar del voto particular de uno de los magistrados de la sala de instancia. Éste considera que tendría que haberse apreciado la atenuante de confesión en sentido estricto, porque el acusado, ya en comisaría y desde el primer momento de ser informado de la razón de su comparecencia allí, reconoció clara y abiertamente los hechos, lo que -concluye- a tenor de un criterio jurisprudencial como el expresado en STS 394/2002, de 8 de marzo constituye supuesto hábil para la apreciación de esa circunstancia.
Pues bien, este criterio es ciertamente compartible, porque, en efecto, tiene ese apoyo jurisprudencial y el de la sentencia 155/2004 de 9 de febrero . Pero es que además, el propio tribunal de instancia señala la franqueza del acusado al dar cuenta sin reservas de lo sucedido, aportando todos los datos de los hechos, incluidos los que pudieran perjudicarle, que la sala entiende, de otro modo, habrían sido "muy difíciles de conocer". Y también el dato de que esa actitud del ahora recurrente, mantenida en todos los momentos del trámite de esta causa, fue relevante para el esclarecimiento del delito.
Así pues, no cabe hablar de extemporaneidad de la confesión, porque ésta se produjo prácticamente en simultaneidad con el inicio de las actuaciones; y también porque fue determinante desde ese mismo momento del curso de las mismas, objetivamente facilitado de manera esencial.
Por lo demás, a esto hay que añadir que, aun cuando es bien conocida la tendencia a valorar actitudes como la contemplada en su dimensión más objetiva, al margen de la intención realmente perseguida, lo cierto es que la que exteriorizó el que ahora recurre evidencia, además, cierta reconsideración crítica de la propia conducta, asimismo estimable al ponderar la incidencia de la circunstancia modificativa en la individualización de la pena.
Por todo, debe acogerse el motivo y resolverse en el sentido de la apreciación de la atenuante genuina, como muy cualificada, con la consiguiente reducción de la pena en idéntico sentido al postulado en el voto particular y con el mismo fin que allí se postula, de no excluir la aplicación del art. 80 y ss. Cpenal.
III.
FALLO
Estimamos el tercer motivo -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de José contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 24 de abril de 2006 que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales continuados, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución. Desestimamos el resto de los motivos.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil siete.
En la causa número 9/2004, dimanante del sumario número 2/2004, del Juzgado de instrucción número 3 de Avilés, seguida por delito continuado de abusos sexuales, a instancia del Ministerio Fiscal y de Narciso en representación de su hija Ana María contra José con D.N.I. NUM001, hijo de José y de Carmen, natural y vecino de Avilés, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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ANTECEDENTES Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación debe estimarse concurrente en el acusado la circunstancia atenuante de confesión (art. 21, 4ª Cpenal), como muy cualificada (art. 66,2ª Cpenal) con aplicación de la pena inferior en dos grados.
III.
Se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada y se condena a José como autor de un delito continuado de abusos sexuales a la pena de dos años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de las sentencia dictada en la instancia en lo que no se opongan al presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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