STS 534/2006, 17 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola, instruyó sumario 1/03 contra Ernesto, por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 2 de marzo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El procesado Ernesto, mayor de edad nacido el 30 de enero de 1963 y carente de antecedentes penales, en el mes de octubre de 1999 convivía con Clara, con la que formaba pareja sentimental, en la vivienda sita en la CALLE000, de Montcada i Reixac. En la misma vivienda habitaba María Virtudes, nacida el 28 de octubre de 1983.

En fecha no determinada del mes de octubre de 1999 María Virtudes se encontraba duchándose en el cuarto de baño y sorprendió al procesado observándola desde el pasillo de la vivienda. Pocas semanas dspués, el procesado, en varias ocasiones, entró en la habitación de Lidida durante la noche y la tocó en los pechos, glúteos y genitales, mientras María Virtudes fingía estar durmiendo ante el temos que sentía hacia el procesado. Estos hechos se repitieron durante unos dos meses, hasta aproximadamente finales de diciembre de 1999.

Sobre el mes de febrero de 2000, María Virtudes comenzó a trabajar con el procesado en una carpintería de la Localidad de Ripollet. El procesado, aprovechando que tenía que despertar a María Virtudes para ir a trabajar, entraba en su habitación y, en varias ocasiones, efectuó tocamientos en sus pechos, glúteos y genitales mientras que María Virtudes, por tempos que sentía a la reacción del procesado fingía seguir durmiendo. En una de esas ocasiones, el procesado se situó en la cama sobre María Virtudes y se frotó contra su cuerpo, mientras ella aparentaba dormir.

No consta acreditado que el procesado en una ocasión penetrara por vía anal a María Virtudes".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviéndole de un delito de abuso sexual con acceso carnal del que venía acusado, debemos condenar y condenamos al procesado Ernesto, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y el pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las causadas por la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Por vía de rsponsabilidad civil, abonará a María Virtudes la suma de treinta mil (30.000) Euros como indemnización de perjuicios".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ernesto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Vulneración de la presunción de inocencia. Artículo 24 CE .

Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Artículo 24 CE .

TERCERO Y

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión. Artículo 24 CE en relación con los artículos 181.1, 74.1 y 66.1.6 CP . Infracción de ley artículo 849.l LECRim . Infracción artículos 181 y 74 CP. QUINTO.- Infracción de ley. Artículo 849.2 LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 2006.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito de abusos sexuales, contra la que formaliza una impugnación que articula en cuatro motivos.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la extensa argumentación de recurso considera insuficiente la declaración de la víctima, para lo que repasa la argumentación del tribunal de instancia al valorar ese testimonio y destaca que la declaración de la víctima no es creíble al estar influída por la animadversión hacia el compañero de su madre, y por los consumos de sustancias tóxicas y de alcohol que le restan capacidad suasoria. Las testificales del hermano, padre y madre, compañera del acusado, tampoco tienen eficacia suasoria como corroboración de la imputación de la víctima. Destaca, por último, que las periciales médico psiquiátricas y las psicológicas, son dispares en orden a la fiabilidad y en la producción de un estrés postraumático como elemento corroborador de la declaración de la víctima. En un último apartado de la impugnación niega la acreditación de la falta de consentimiento, pues la propia víctima afirmó que los ataques cesaban cuando ella aparentaba despertarse, luego esa mera conducta ponía fin al abuso que se declara probado.

El motivo será desestimado. La valoración de la prueba por el tribunal de instancia, además del examen de regularidad en la obtención de la prueba, tiene como premisas básicas la valoración en conjunto de la prueba ( art. 741 Lecrim ) y valoración racional de la prueba personal (art. 717 Lecrim .). Además, otras que no inciden en la resolución de esta cuestión. Tras la celebración del juicio, el tribunal alcanza una convicción y la expresa en la sentencia, cumpliendo el deber de motivación (art. 120 CE y 717 Lecrim .).

La expresión de la motivación no debe seguir, necesariamente, un proceso deductivo de manera que el término de la motivación sea la conclusión de la convicción, sino que ésta se obtiene, en los tribunales colegiados, en una deliberación y se expresa en la fundamentación de la sentencia. Consecuentemente, ninguna tacha cabe oponer a la afirmación de la convicción de los hechos a partir de la declaración de la víctima, corroborada por elementos de acreditación externos a la misma en la forma que se expresa en la sentencia impugnada.

El tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación de la convicción del tribunal. Partiendo de la declaración de la víctima, destaca la ausencia de una situación de incredulidad subjetiva, la existencia de corroboraciones ajenas al testimonio y la persistencia en la declaración incriminatoria. Hemos señalado reiteradamente que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal , la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima, con las notas de credibilidad, persistencia y de corroboración del testimonio a partir de elementos ajenos a esa declaración. Analiza también las declaraciones de los testigos que son referenciales al hecho. Así, en primer lugar, la declaración del hermano, quien narró el estado emocional en el que se encontaba su hermana cuando regresó al domicilio de su padre narrando los hechos. En el mismo sentido, la declaración del padre. Especial relevancia en la acreditación del hecho tiene el testimonio de la madre de la vícitma, compañera del acusado, quien oyó de su hija los hechos y sobre ellos indagó a su compañero, quien le reconoció los hechos y que pensaba pedirla perdón, lo que supone un reconocimiento extrajudicial de los hechos que aparecen relacionados en el juicio oral, lo que permite corroborar el testimonio de la víctima.

El tribunal de instancia que se ha apoyado en la declaración de la víctima y sobre ella ha realizado una motivación expresa y detallada, excluye de la convicción, la penetración anal, precisamente, por la falta de corroboración de ese testimonio.

Esta declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos la constatación documental de las afirmaciones no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de su testimonio. Ahora bien la pericial y la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria.

El tribunal también ha tenido en cuenta la profusa actividad probatoria de naturaleza pericial, y si en ellas no se apoya expresamente, su realización en el juicio y las diferencias en sus conclusiones son objeto de valoración conjunta. En este sentido es relevante que tres peritos afirmaran la existencia de un estrés postraumático, a consecuencia del abuso continuado, extremo sobre el que otros peritos afirman no existir al tiempo de su reconocimiento, lo que no excluye su existencia al tiempo de los hechos, e incluso niega esa intensidad de la afectación en el dictamen de otros peritos. Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por la prueba practicada que permite valorar el testimonio de la víctima y proporcionarle el preciso sentido de cargo sobre los hechos imputados.

En cuanto a la ausencia de consentimiento, no ha de olvidarse que el hecho probado relata la situación de temor experimentado por la víctima, de 16 años de edad, frente al compañero de su madre, quienes vivían en la misma casa y al que tenía miedo por las reacciones que pudiera provocar su negativa. Lo relevante es la expresión fáctica de un ataque a la libertad sexual y esta aparece acreditada desde la declaración de la víctima, en los términos que el tribunal de instancia ha valorado y nosotros hemos comprobado. El que la perjudicada en el delito pudiera regresar a la casa de su padre o que pudiera afirmar que estaba despierta para evitar los ataques de que era objeto, no contradice el hecho del ataque realizado, pues lo relevante es el ataque a la libertad, en su manifestación sexual, mediante la realización de actos inconsentidos, como lo evidencia la prueba practicada.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, argumentando como base de su pretensión que la sentencia dictada en la causa se dicto mas de siete meses después de la celebración del juicio oral.

El recurrente solicita que las dilación, que ha de ser considerada como indebida, sea compensada en la penalidad con la aplicación de una atenuación muy calificada.

El motivo será parcialmente estimado. En efecto, nos encontramos con una dilación en el plazo para dictar sentencia que no aparece justificado no en la complejidad de la causa ni en alguna razón expuesta en la sentencia que pudiera hacer entender que la demora temporal fuera debida, y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia, sin que conste que esta última se hubiera retrasado para facilitar un examen de la causa y circunstancias concurrentes. Ahora bien, la consideración de muy calificada, frente a los efectos simples de la atenuación, depende de la concurrencia de una especial intensidad que en este caso no concurren en atención a la cercanía del juicio oral al periodo de vacación estival y al tratarse de una dilación que si bien merece su consideración de indebida no es excesiva.

Los motivos tercero y cuarto serán analizados conjuntamente al coincidir en su interés impugnatorio. Denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y el error de derecho producido en la sentencia, impugnaciones contenidas en el motivos tercero y cuarto, respectivamente, por lo que considera erróneo ejercicio de la función de individualización de la pena. Son dos aspectos sobre los que centra la impugnación. En primer lugar al optar el tribunal por la pena privativa de libertad, frente a la de multa que prevé el tipo penal, y, en segundo lugar, al ejercitar la individualización e imponer la pena en el tramo máximo del grado mínimo de la pena procedente, delito continuado de abuso sexual, de 2 años y seis meses de prisión.

En primer lugar, la opción por la pena privativa de libertad es una opción que concede la norma penal al tribunal, facultad que, a falta de una determinación expresa en la ley ha de ser expuesta en el razonamiento de la sentencia. El tribunal realiza una opción y la explica en función de la reiteración de los hechos, extremo fáctico que excede de la consideración de la pluralidad de actos que requiere la continuación delictiva. Así se relata, en dos ocasiones que los actos realizados fueron varios. Además, el tribunal expresa que ha tenido en cuenta la edad de la víctima, 16 años, y la relación de convivencia, que si bien no es tenido en cuenta para afirmar la agravación por prevalimiento, sí que es tenido en cuenta como elemento de individualización, razonable, para el ejercicio de la opción prevista en la penalidad.

En cuanto al segundo apartado de la individualización, deja de tener un contenido casacional dada la estimación del anterior motivo, por la declaración de dilaciones indebidas, por lo que esa Sala, al imponer la pena, lo hará en su extensión mínima de dos años.

En el quinto de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa el informe pericial de los Dres. Fernando y Jose Antonio de los que resulta, acreditado según afirma, la inexistencia de un estrés postraumático y la existencia de rasgos anómalos, desviación psicopática e inestabilidad psicoafectiva que inciden en la capacidad de fabulación sobre los hechos.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Tratándose de prueba pericial hemos admitido su consideración de documento cuando siendo única, o varias coincidentes en su conclusión pericial, el tribunal careciendo de otros acreditamentos en la materia se parte de las conclusiones de la prueba pericial.

Así contemplada la impugnación es evidente que la pericial que designa no puede ser considerada como el documento acreditativo del error. Frente a las conclusiones que mantienen estos peritos, el tribunal también ha tenido en cuenta las periciales de la Dra. Paula, Inés, Carmela, María Rosa, Natalia y de Salvador, con unas conclusiones que se expresa en sus respectivos escritos que documentan la pericia y en el acta del juicio oral, donde expresaron sus conclusiones sobre la concurrencia de un estrés postraumático originado en los hechos enjuiciados, en ocasiones se refieren a rasgos de dicho estrés, y descartando una fabulación patológica como fuente de información.

Esas distintas conclusiones, con distinto grado de asertividad sobre la realidad de la existencia de un estrés postraumático, o de secuelas asociadas a la vivencia de los hechos y sobre la fabulación en la narración de los hechos, han sido objeto de la valoración del tribunal que las refleja en el hecho probado, sin que la designación de un informe pericial, en contradicción con la afirmación de otros peritos pueda ser tenida como el documento acreditativo de un error en la apreciación de la prueba, al faltar el requisito de la inequivocidad de las conclusiones de los peritos. Esa falta de uniformidad de las conclusiones es la que permite su valoración en los términos que el tribunal ha realizado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Ernesto, contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales, que casamos y anulamos. Asimismo declaramos de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola, con el número 1/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de abusos sexuales contra Ernesto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 2 de marzo de dos mil cinco , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación.