STS, 28 de Diciembre de 1998

PonenteD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso2066/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Diciembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Rogelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), que le condenó por siete delitos de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procurador Dª Africa MARTIN RICO.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de El Puerto de Santa María, instruyó sumario con el número 2/96, contra Rogelioy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª, rollo 14/96) que, con fecha 20 de Enero de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    U N I C O .- "En horas y días indeterminados de los años 1994 y 1995 el procesado Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que poseía una parcela de terreno en las inmediaciones de la localidad de El Puerto de Santa María, próxima a otra propiedad de Agustín, padre del menor Carlos, quien contaba siete años de edad cuando empezaron a ocurrir los hechos que se relatan, procedió en múltiples ocasiones a atraer hacia sí a dicho menor, con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, y para ello el procesado le decía que le iba a enseñar los perros que tenía en dicha parcela o bien le animaba para que fuera a la misma a jugar con su propio hijo. Una vez que el menor se encontraba en ella y sin que conste la existencia de violencia o intimidación, al menos en dos ocasiones diferentes, ambos se introdujeron en una caseta de madera y cartón donde el procesado guardaba diversos útiles y herramientas, incluida una especie de mesa de madera, y una vez allí y sobre dicha mesa, el procesado desnudaba al menor, haciéndole objeto de diversos tocamientos en distintas zonas de su cuerpo, para luego chupar o lamer sus órganos genitales, haciendo después que el menor realizara idéntica operación con los suyos, y finalmente, situado el menor en cuclillas sobre la aludida mesa, el procesado, poniéndose detrás del menor, colocaba su pene sobre el orificio del mismo, ejerciendo cierta presión sobre el ano hasta que el propio menor, siguiendo las indicaciones que le hacía el procesado, sentía dolor y le manifestaba que parase, lo que inmediatamente hacía éste. Al menos en otras dos ocasiones, se repitieron los mismos hechos en una caseta de mampostería o ladrillos que había sido construída en la parcela del acusado, para lo cual el mismo ponía varios chaquetones en el suelo para sentar o tumbarse ambos sobre los mismos. Idénticos hechos a los antes descritos volvieron a tener lugar, al menos en dos ocasiones, en una casa que se está construyendo en la parcela, la cual había sido ampliada mediante la compra de una nueva parcela al padre del menor, que precisamente era quien trabajaba en la construcción de dicha casa. Finalmente, y con ocasión de que el menor se hubiera trasladado a la vivienda del acusado en El Puerto de Santa María para pernoctar allí y acudir a la fiesta de cumpleaños de un hijo del mismo que contaba con una edad parecida, como quiera que la esposa e hijos del acusado se ausentaran de la casa a fín de realizar determinadas compras para preparar la fiesta, los hechos volvieron a repetirse, esta vez en la cama de uno de los hijos del acusado, quien en esta ocasión se despojó totalmente de sus ropas y quitó al niño las suyas. No consta acreditado que hechos análogos a los anteriores tuviesen lugar en la piscina del domicilio del menor.

    Durante la práctica de dichas actividades, a veces, el procesado usaba su propio reloj para computar el tiempo que chupaba el pene del menor y luego le decía que chupase el suyo por igual espacio de tiempo. También le manifestaba al menor que lo que hacían era normal y que había muchas personas mayores que hacían estas cosas con niños, terminando el menor por creer la absoluta veracidad de estas afirmaciones, no relatando los hechos que ocurrían a sus padres bien por sentimientos de vergüenza o culpa, bien por pensar que el acusado pudiera amenazarle, ya que el mismo practicaba karate y artes marciales. En el mismo período de tiempo el acusado trató de establecer contacto con otros menores, todos ellos del entorno de Fran, no consiguiéndolo porque los mismos se retiraban del lugar alegando excusas diversas.

    Como consecuencia de los hechos relatados se produjo una afectación psicológica del menor consistente en fobias a permanecer solo en distintos lugares de su domicilio, ansiedad, dolores de cabeza, insomnio y pesadillas, recibiendo dicho menor asistencia psicoterapeútica para eliminar, en la medida de lo posible, las mencionadas secuelas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rogeliocomo autor de siete delitos de abusos sexuales, sin circunstancias, a las penas de cuatro años de prisión por cada uno de dichos delitos con el límite de cumplimiento efectivo del artículo 76 del Código Penal, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las siete decimoctavas partes de las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Carlosen la cantidad de 1.500.000.- pesetas, absolviéndole del resto de delitos de los que le acusaban tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular; siéndole de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese a las partes la presente resolución conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Rogelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Rogelio, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL:

PRIMERO

Al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo de lo previsto en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

POR INFRACCION DE LEY:

TERCERO

Formulado al amparo de lo previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalandose como infringido, por indebida aplicación, el artículo 181, en relación con el artículo 66 ambos del Código Penal.

CUARTO

Formalizado el amparo de lo previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido, por indebida aplicación, el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido, por indebida aplicación, el artículo 181, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal.

POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA:

QUINTO

Formalizado al amparo de lo previsto en el número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 15 de Diciembre de 1.998.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aunque situado ordinalmente en último lugar entre los motivos del recurso, se plantea uno por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia denegación sin motivación alguna de diligencias de pruebas periciales solicitadas oportunamente por el recurrente que, ante cuya denegación, formuló la correspondiente protesta. Fueron las pruebas denegadas: dar traslado a los peritos psicólogos de la conclusión 2ª de un informe hecho por los facultativos del Centro de Salud Mental de El Puerto de Santa María, que por el Servicio de Urología del Hospital Universitario de Puerto Real o el de la Seguridad Social de Cádiz se hiciera un estudio morfológico y funcional del pene del acusado con el fín de demostrar la imposibilidad de penetrar analmente al menor, que se dictaminara facultativamente sobre el informe de rectoscopia del menor, si estimaran que era compatible o con situación de estreñimiento agudo, crónico o semi-crónico, y que por un psiquiátra se estudie e informe sobre la estructura de la personalidad del acusado en especial sobre tendencias homosexuales, bisexuales o disfunciones de identificación sexual. La penúltima de esas cuatro diligencias no fué denegada plenamente sino que se sustituyó por permitir interrogar sobre el extremo propuesto a los peritos.

Todo acusado en proceso criminal no solo podrá contradecir la prueba de cargo de las partes acusadoras interviniendo en su práctica, sino que podrá proponer prueba tendente a su defensa. Sin embargo no quiere esto decir que el órgano judicial haya de aceptar todas las pruebas que por la defensa se propongan, pues aunque el derecho a la prueba ha merecido reconocimiento constitucional (artículo 24.2) y ha sido también recogido en tratados internacionales de los que España es parte, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales, es preciso que las pruebas propuestas sean pertinentes por su relación con la cuestión a decidir y necesarias por su utilidad para los intereses de defensa de quien la proponga. Además de que se hayan cumplido los requisitos de proponer la prueba oportunamente y en forma, así como que se formule protesta al producirse la denegación, para el éxito de un motivo que denuncia la indebida denegación de pruebas, es también preciso que por el recurrente se argumente en forma convincente que la resolución final adoptada en el proceso hubiera sido para él más favorable que la adoptada (sentencias de 4 de Febrero, 12 y 16 de Marzo y 27 de Abril de 1.998).

Pues bien en el presente caso las pruebas no admitidas no podrían haber dado lugar a un fallo del tribunal de instancia más favorable que el dictado. El número segundo de las conclusiones, el cual se solicitó se pusieran en conocimiento de los peritos psicólogos, tan solo señala la necesidad de aplicación de tests para averiguar si el acusado tiene una personalidad psicopática, y el último de los extremos, el exámen de peculiaridades sexuales del mismo, como en las conclusiones de la misma depara no se planteó que pudiera sufrir alguna anomalía o alteración psíquica que a su vez pudiera constituir circunstancia eximente o atenuante de su posible responsabilidad pena,l no se alcanza a comprender cual hubiera sido el efecto de los informes propuestos. E igualmente se puede decir de los informes complementarios del rectoscópico del menor porque en los hechos probados no se ha acogido que se hubieran producido penetraciones anales sobre el niño, sino solo bucales.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo con el que se inicia el recurso denuncia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los derechos constitucionales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, que se recogen en el artículo 24.2 de la Constitución. Pese a la doble vulneración que se alega toda la argumentación del motivo se centra tan solo en la presunción de inocencia que se dice no había suficiente prueba de cargo para destruir, en especial para poder afirmar que hechos que se afirman realizados en un mismo lugar se hubiera realizado dos veces, apuntándose también a que los detalles ofrecidos por el menor pudieran referirse a otras personas distintas del acusado, personas a quien el menor quisiera proteger, ya que no ha habido ninguna confirmación de aspectos periféricos de los hechos de lo dicho por el niño, quien, además, dice el recurrente, los relata con la limpieza de un mero observador y no como quien hubiera tomado parte en los mismos.

La mera cita, sin alegaciones al respecto, de la infracción del derecho a un juicio con todas las garantías, debería determinar la desestimación pura y simple de esa parte del motivo. Es patente que el acusado fué sometido a juicio asistido de letrado, con información previa sobre los hechos que se le atribuían, con posibilidad de participar en la práctica de la prueba propuesta por las partes acusadoras y de proponer y practicar la prueba que era necesaria para su defensa, la cual se practicó en juicio oral y público, en condiciones de inmediación y de contradicción. No se constata, pues, que fuera privado de un juicio con todas las garantías.

Respecto a la presunción de inocencia hay que descartar las valoraciones que desliza el recurrente en el motivo, que no tienen base sólida alguna y se refieren a impresiones ( intervención de otras personas, contar en forma "limpia", como mero espectador) y que no pueden oponerse a la valoración que dió el tribunal de instancia, a la prueba. De la actuación del tribunal "a quo" en torno a la cuestión suscitada sobre el derecho a la presunción de inocencia, bien sabido es que no puede esta Sala de casación realizar una nueva valoración de la prueba con que contó el juzgador de instancia, sino solo limitarse a comprobar que efectivamente éste contó con suficiente prueba de cargo para dictar un fallo de condena, que la prueba fué legítimamente obtenida y que fué valorada con razonamientos lógicos y concordes con la experiencia.

Todos estos aspectos se comprueban en este caso: las declaraciones del menor, siempre las mismas, tanto en el momento de la instrucción como en el juicio oral, son persistentes y descriptivas de la forma de operar el acusado. No hay duda de que el testigo-víctima ha afirmado la comisión en los diversos lugares al menos dos o tres veces y descrito, en cambio, como única la ocasión que tuvo lugar en casa del acusado, mientras su mujer e hijo salían a comprar. El tribunal sentenciador ha ponderado con lógica como se produjeron los hechos, al menos dos veces en cada sitio, a excepción del hecho ocurrido en casa del acusado, ha tenido en cuenta los resultados de las pericias psicológicas y médicas del recto del menor, para, sobre todo ese acervo de prueba, descartando la penetración anal que no le ha parecido suficientemente probada, afirmar las siete ocasiones, en que, señalando para seguridad el número mínimo posible, tuvieron lugar los hechos. No aparece pues arbitraria y sin base lógica la destrucción en el presente caso de la presunción de ser inocente del acusado, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

También el segundo motivo del recurso se introduce como el precedente, con apoyo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución. Estima el recurrente que no se ha satisfecho su derecho a obtener una sentencia motivada, y es así porque el fallo resulta inconcreto al no establecer el tipo penal que aplica, estableciendo una penalidad inadecuada y no explicando suficientemente si se trata de un delito continuado, ni la existencia o no del subtipo agravado.

El derecho de obtener una resolución motivada forma parte del más amplio derecho de complejo contenido a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24 de la Constitución (sentencias de esta Sala de 3 de Octubre de 1.997 y 26 de Febrero de 1.998). Constituye pues el derecho a la motivación un verdadero derecho fundamental y para su cumplimiento no solo se requiere que se dé respuesta expresa a las pretensiones formuladas por las partes, sino también que esa respuesta sea motivada, como corresponde a un estado de Derecho, en que hay que explicar y dar razón de como resulta judicialmente interpretado y aplicado. No autoriza tal derecho a exigir razonamientos motivadores exhaustivos y pormenorizados, pero sí basados en suficientes y pertinentes razonamientos que den a conocer los criterios jurídicos esenciales que hayan determinado la resolución. Por cierto, que la suficiencia de motivación no puede definirse apriorísticamente, sino que ha de apreciarse en cada caso concreto mediante la correspondiente comprobación de lo que sea preciso atendidas las circunstancias que en el caso concurren (sentencias del Tribunal Constitucional 28/1994, 145/1995, 153/1995, 32/1996, 66/1996, 115/1996, y 184/1998).

La sentencia recurrida presenta una extensa y densa motivación en relación con los diversos temas fácticos y jurídicos que en el caso se plantearon. Y así, tras sopesar las pruebas practicadas se descarta la existencia de verdaderas penetraciones anales, e igualmente, por lo inseguro de los datos, la realización de actos de agresión sexual en una ocasión en la piscina de la casa del menor, y se dedican más de cinco folios a comentar la valoración de la prueba de la autoría de los hechos por el acusado, interpretando los resultados de las pruebas y las corroboraciones y fiabilidad de la declaración de la víctima. En cuanto a los aspectos jurídicos de si los hechos pudieron ser constitutivos de delito continuado se da amplia explicación diciendo que ocurrieron en espacio temporal dilatado, no pudiendo estimarse persistir el dolo del agente de la una ocasión a otra, sino existiendo un dolo renovado en cada caso. Y respecto al subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, se razona no concurrir porque requeriría que el sujeto pasivo tuviera una edad muy corta, porque, en otro caso, apreciarla cuando el delito se configura en razón de tener la víctima menos de doce años, vulneraría el principio "non bis in idem", aplicando la agravación la misma circunstancia configuradora del delito base. Ciertamente no hay referencia expresa en los razonamientos jurídicos a la aplicación al caso del artículo 182 a excepción de la no explicación de la agravante aunque la cita del 181 se inicia con las palabras "los artículos" lo que hace pensar en una mera omisión por error. Pero si repetidas veces se da por probada la existencia de penetraciones bucales del menor, es indudable que este artículo 182 es el aplicado y ello explica con toda lógica que se impongan penas de cuatro años de prisión, mínimo de las que el repetido artículo establece, y que nunca podría haberse impuesto si tan solo se hubiera aplicado el 181, sin olvidar que las calificaciones acusadoras estimaban aplicable el artículo 182 incluso con la agravante de su número 2.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se fundamenta el tercer motivo de este recurso, para denunciar infracción de ley consistente en indebida aplicación de los artículos 181 y 66 del Código Penal. La pena aplicable a los hechos que se estiman probados podría alcanzar un máximo de dos años aplicando correctamente el artículo 181.2 del Código Penal, que define hechos de abusos sexuales, que se entiendan en todo caso como no consentidos, entre los que se incluyen los realizados sobre menores de 12 años. Además entiende el recurrente que la sentencia recurrida no ha dado cumplimiento al número 1º del artículo 66 del mismo Código que preceptúa que, cuando no haya agravantes ni atenuantes, la extensión adecuada se logrará teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Dos aspectos de inadecuada aplicación de normas incluye el motivo. El primero se refiere a pena que se dice superar la imponible según el artículo 181.2 del Código Penal. Pero omite el recurrente recordar que los hechos probados no encajan solo en el dicho artículo, sino también en el 182 en su párrafo primero, aplicable en los casos de penetración bucal o anal. Ciertamente, como ya se ha dicho en estos fundamentos jurídicos, no se menciona expresamente en los de la sentencia recurrida el artículo 182 del Código Penal, pero a él se refiere la acusación fiscal, recogida en sus antecedentes de hecho, se dice en estos que en todas las ocasiones que en ellos se describen se producían actos de introducción del pene del acusado en la boca del menor y así se valora en los fundamentos jurídicos, además de señalarse la irrelevancia de la cuestión de si hubo o no penetración anal porque había constancia de las bucales. A tales conductas se ha aplicado por tanto el artículo 182 y entonces se comprende la condena a cuatro años de prisión por cada delito, puesto que la pena que señala el dicho artículo 182 es de cuatro a diez años de prisión.

No puede ser acogida tampoco la pretensión casacional en cuanto a indebida inaplicación del artículo 66.1º del Código Penal al no razonarse en la sentencia la extensión de la pena en el caso individualizado. Es claro que en la actualidad no cabe duda que debe razonarse expresamente en la sentencia la extensión concreta que se decida de la duración de la pena, pero naturalmente tal exigencia es patente cuando se imponen penas elevadas dentro de las legalmente señaladas, no cuando, como aquí ocurre, se impone en el grado inferior, por lo que implícitamente se esté evaluando como de gravedad no elevada los hechos cometidos. Y, por otra parte, como ya se ha dicho jurisprudencialmente, es posible subsanar en esta vía la omisión de la sentencia recurrida (sentencias de 10 de Mayo de 1.996 y 12 de Junio de 1.998) siempre que tales datos puedan inferirse de los hechos probados, sin que sean constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que traduzcan el proceso de individualización en una cuantificación exacta en temas no susceptibles de disponer de criterios de medición (sentencia del Tribunal Constitucional 47/1998). Por tanto, como ya se ha indicado, la omisión de razonamientos sobre la individualización, teniendo en cuenta la descripción fáctica de la sentencia, permite estimar que el tribunal sentenciador entendió que no existían circunstancias personales del condenado ni de superior gravedad del hecho para imponer pena superior al mínimo de la extensión de la total duración legalmente establecida.

QUINTO

El restante motivo del recurso, situado ordinalmente en cuarto lugar, alega infracción de Ley, amparándose en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringidos por indebida aplicación, los artículos 181 y 74 del Código Penal. Aclárase en el extracto del motivo que no se ha apreciado la continuidad delictiva en contra de lo que expresa el artículo 74 del Código Penal y repetida jurisprudencia.

El delito continuado ha pasado de ser una artificiosa forma de resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas planteados por concursos delictuales, para ser ahora estimado cuando se refiere a una auténtica realidad jurídica que cubre la realidad de un proceso delictivo unitario que, aun expresado en plurales acciones, recubre una verdadera unidad objetiva y subjetiva. Para su existencia se precisan los siguientes requisitos: 1º) una pluralidad de acciones u omisiones típicas que no precisan ser singularizados con total identificación de cada uno de ellos, 2º) actuación u omisión de un mismo sujeto activo que puede responder a la realización de un plan preconcebido que abarca con un dolo unitario la comisión de actos repetidos, o puede también responder a ocasiones distintas, pero idénticas, produciéndose en cada una de ellas una repetida intencionalidad delictiva, 3º) similitud en las diversas conductas de forma de operar, con medios, métodos o técnicas de caràcter análogo, 4º) semejanza de preceptos penales infringidos y 5º) cierta conexidad temporal, no siendo posible admitir que transcurra un lapso de tiempo excesivo (sentencias de 2 de Febrero y 4 de Mayo de 1.998).

Aplicando anteriores criterios parecen cumplirse en este caso la mayoría de ellos, pues un mismo sujeto agente ha realizado una pluralidad de hechos infractores de los mismos preceptos legales en formas sustancialmente iguales. Pero, además del largo período temporal de dos años en los que se extiende su comisión, plantea verdadero problema el si puede admitirse que, si aunque no respondan todos los actos a un mismo dolo unitario, sí, al menos pueda acogerse que el total de las actuaciones responda al aprovechamiento de idénticas ocasiones. El artículo 74 del actual Código Penal, al igual que el precedente 69 bis del derogado, exceptúa de la posibilidad de existencia de delito continuado las ofensas a bienes eminentemente personales, pero añadiendo una excepción a la excepción para las infracciones contra el honor y contra la libertad sexual. Pero la jurisprudencia de esta Sala, si bien ha admitido la continuidad en delito de estupro, la ha rechazado para los delitos de violación, salvo cuando los actos de penetración se producen reiteradamente de forma temporalmente sucesiva e inmediata, como respuesta de un mismo impulso libidinoso que se satisface con la repetición de penetraciones sucesivas en un período de tiempo breve, sin ruptura de las circunstancias de tiempo y lugar y bajo las mismas condiciones de falta de consentimiento del sujeto pasivo, pero no entiende constituir una misma acción punible cuando, con separación temporal mayor que la repetición sucesiva e inmediata en una misma acción de las penetraciones sexuales, se han producido actos separados con estructura delictiva propia, con renovación en el agente de la voluntad delictiva y con ausencia de consentimiento de la víctima (sentencias de 4 de Octubre de 1.993, 30 de Junio y 22 de Noviembre de 1.994, 22 de Septiembre de 1.995, 15 de Marzo de 1.996, 11 de Abril de 1.997 y 25 de Mayo de 1.998). En tales circunstancias en el caso presente se han producido, como recoge la sentencia de instancia, al menos siete actos sin unidad temporal de comisión, en todos los cuales el acusado ha realizado actos libidinosos con penetración bucal de persona que por su edad, que pasó de siete a nueve años en el período de dos en que los hechos se repitieron y que, por no tener aun doce años, carecía de la capacidad para prestar consentimiento a los propósitos del autor de ellos.

El motivo ha de ser desestimado.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Rogelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, con fecha 20 de Enero de 1.998 en causa contra el mismo, seguida por delito de agresión sexual, con expresa imposición al recurrente de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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