STS 949/2005, 20 de Julio de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2207/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:949/2005
Fecha de Resolución:20 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. DECLARACIONES DE LA VÍCTIMA DEFICIENTE MENTAL. INFORME PERICIAL. VALORACIÓN. El deficiente mental es susceptible de transmitir no con un lenguaje elaborador ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino de forma literal lineal hechos, información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del Tribunal de instancia valorar la certeza del testimonio en base a la inmediación. Un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de valoración. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede por si misma, desvirtuar la presunción de inocencia si el Juez o Tribunal no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable, pero si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas. En primera instancia se condena al acusado. No ha lugar al recurso de casación por infracción de la ley y precepto constitucional.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARGREGORIO GARCIA ANCOSJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Luis Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito continuado de abusos sexuales; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Joaquín, representado por la Procuradora Sra. Montero Correal, y Eugenia, representada por la Procuradora Sra. Díaz Solano, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Nieto Altuzarra.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, instruyó Sumario con el número 3 de 2000, contra Luis Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 6 de septiembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

  1. Que el acusado Luis Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de Gerente de la Asociación Malagueña de Padres Paralíticos Cerebrales (Amappace) desde octubre de 1982.

    En el mencionado centro residía Eugenia nacida en Granada, el día 1.5.80, hija de Antonio e Isabel, la cual sufre una minusvalia orgánica y funcional del 94% con diagnostico de parálisis cerebral y tetraparasia espástica, sufre un retraso mental leve. Eugenia necesita ayuda de terceros para realizar sus actividades, y se desplaza en silla de ruedas.

    Eugenia fue declarada en situación legal de desamparo por la Junta de Andalucía el 30 de Agosto de 1989, ostentando la guarda y custodia legal la entidad Amappace en la persona de su Gerente el acusado Luis Pablo.

    El acusado prevaliéndose de su posición de Gerente del Centro y los privilegios que le proporcionaba tal cargo, (pues, ostentaba un despacho propio, tenia total libertad de movimiento en las instalaciones y facilidad de aproximarse a los residentes del mismo), y aprovechándose de la manifiesta superioridad física y moral que tenia sobre Eugenia, con el fin de satisfacer sus apetencias sexuales, desde que esta contaba aproximadamente 8 años de edad, le hacia trasladarse a su despacho con una periodicidad aproximada de dos veces por semana. Una vez en dicho lugar, la tumbaba en una colchoneta que previamente había cogido de la Sala de Juntas contigua al despacho, la tumbaba bien en el suelo, bien sobre la mesa del mismo, la desnudaba, para a continuación besarla, acariciarla en sus partes intimas y a su vez le exigía que esta le acariciara y besara sus órganos genitales, llegando finalmente a introducirle su pene en la boca eyaculando en su interior en algunas ocasiones y en otras no. En ocasiones cuando realizaban tales contactos sexuales visualizaban en el ordenador un disquete de contenido pornográfico que previamente el acusado había preparado. En una sola ocasión intentó el acusado penetrarla vaginalmente valiéndose de un preservativo y vaselina, si bien no pudo obtener su propósito. Una vez concluidos tales actos, se vestía, la vestía a Eugenia, y esta se marchaba del despacho.

    Eugenia rechazaba estos contactos, pero el acusado le manifestaba que lo hacia para enseñarle como era, para cuando tuviera novio, y le conminaba que si decía algo, no saldría fuera del centro, ni veria mas a su madre.

    Estos hechos han venido sucediendo hasta que Eugenia alcanzó los 20 años, y en concreto unas dos semanas antes de que fuese detenido el acusado el día 6 de junio de 2.000.

    A raíz de la denuncia de estos hechos, el Juzgado de Instrucción número once de los de Málaga dictó mandamiento de Entrada y Registro en el despacho de Luis Pablo, ubicado en el Centro de Amappace sito en C/ Demostenes nº 29 de Málaga, donde se intervinieron, entre otros efectos, en el interior del primer cajón dela mesa de despacho: un preservativo de la marca Durex y varios disquetes, y en concreto uno con la inscripción de Mandy Pepedik96, de contenido pornográfico; en el segundo cajón de la mesa del despacho se intervino una caja de vaselina esterilizada. Así mismo se constató la existencia de colchonetas naranjas.

    Eugenia sufre las siguientes secuelas a consecuencia de los hechos, alejamiento del medio social, escolar y familiar de la joven, incapacidad para mantener una relación de pareja estable, y desnhición sexual.

  2. Así mismo Luis Pablo, en el transcurso de la fiesta de Navidad celebrada por Amappace en el año 1998 en sus instalaciones, y en presencia de Marcelina, tocó los senos de la hija de esta, María Antonieta, interna del Centro, la cual padece una minusvalia orgánica y funcional del 94% con diagnostico de parálisis cerebral, y epilepsia y oligofrenia, manifestándole Que hermosa está mi Fátima. Estos hechos se repitieron al año siguiente en la fiesta de Navidad de 1999

    La denuncia de estos hechos fue presentada el 16 de junio del 2000 por María Antonieta.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, imponiéndole la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como inhabilitación especial del ejercicio de la guarda legal de Eugenia durante seis años, y al pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares de Eugenia y Asociación Malagueña de padre paralíticos cerebrales

Y a que indemnice a Eugenia en la cantidad de setenta y cinco mil euros /75.000 euros) y a la Asociación Malagueña de Padres de paralíticos cerebrales en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros). Cantidades que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Pablo, de la falta de vejaciones injustas que venia siendo acusado por prescripción de la misma y declarando de oficio de las costas causadas por la falta.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza correspondiente.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Tercero

Con fecha 21 de septiembre de 2004 la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, dictó Auto de Aclaración, en el que la Sala Acuerda: La aclaración de la sentencia dictada en la presente causa con fecha 6 de septiembre de 2004, en el sentido de que donde dice en los hechos declarados probados" la denuncia de estos hechos fue presentada el 16 de junio de 2000 por María Antonieta, debe decir Marcelina.

No ha lugar a la aclaración solicitada por la defensa de Luis Pablo.

Cuarto

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Luis Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se invoca la indebida aplicación de los arts.181 y 74 CP.

TERCERO

Se renuncia a su formalización.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la comisión de la falta de vejaciones injustas del art. 620.2 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de julio de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso al amparo del art. 849.2 LECrim. infracción de Ley por entender que ha habido error en la apreciación de la prueba que se acredita con el plano del inmueble donde ocurrieron los hechos, que quedó unido al acta del juicio oral.

Considera el motivo que en la sentencia en los hechos probados en su párrafo 5 se expresa textualmente: "una vez en dicho lugar la tumbaba en una colchoneta que previamente había cogido de la Sala de Juntas contigua al despacho...", y del documento reseñado consta que la Sala de Juntas de donde procedían las colchonetas no se encuentra contigua al despacho del procesado, sino que entre ambos departamentos se encuentra la Administración de Amappace, en la que trabaja diverso personal de la entidad, como contable, trabajadora social, secretaria por lo que solicita que la anterior frase del relato fáctico sea sustituida por la de "una vez en dicho lugar la tumbaba en una colchoneta que previamente había cogido de la Sala de Juntas, atravesando la administración.

El motivo deviene inadmisible.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 5.4.99, 6.6.2002), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

SEGUNDO

En el presente caso la improsperabilidad del motivo deviene necesaria por cuanto no es suficiente, dice la STS. 1003/2004 de 18.6, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. (STS nº 534/2003, de 9 de abril), y en el caso que examinamos la sustitución de los vocablos "de la Sala de Juntas contigua al despacho", por "que había cogido de la Sala de Juntas atravesando la Administración", no alteraría el sentido del fallo, por cuanto de la testifical practicada en el plenario quedó acreditado que la habitación de la Administración era un mero pasaje entre la Sala de Juntas -donde se encontraba depositada la colchoneta- y el despacho del procesado, de forma que con solo cerrar la puerta de acceso entre el pasillo de la Administración y la Sala de Juntas, las tres habitaciones se convertían en un recinto aislado del resto del edificio.

TERCERO

El motivo segundo por aplicación indebida de los arts. 180, 181 y 74 CP, delito de agresión sexual, en base al art. 849.1 LECrim. El recurrente se remite al motivo quinto y considera que en el caso de autos no existe prueba alguna que pueda llevar a la convicción de que el acusado haya cometido el delito de abusos sexuales en la persona de Eugenia.

El motivo deviene inadmisible.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 6.5.2002, 22.10.2002, 25.2.2003), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo que prevé el art. 884.3 de la misma Ley procesal. De conformidad con estas consideraciones las alegaciones del recurrente cuestionando por esta vía la existencia de prueba de que los hechos enjuiciados se acomoden al tipo aplicado, contradicen los hechos probados, de forma que lo que fue causa de inadmisión opera ahora como causa de desestimación.

CUARTO

El motivo tercero por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo estipulado en el art. 849.2 LECrim. en cuanto a los informes periciales de las Drs. Luis Francisco y Adolfo y el acta del juicio oral, se ha renunciado a su formalización por lo que su desestimación resulta obligada.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción del art. 24.1 y 120.3.3, tutela judicial efectiva, autorizando este motivo el art. 5.4 LOPJ., falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la prueba de descargo (testifical) de la defensa de los peritos médicos psiquiatras que practicaron la prueba pericial solicitada por dicha parte realizada por los Sres. Luis Francisco y Adolfo.

Se alega en definitiva que la sentencia no explica cual ha sido el criterio seguido para dar más valor a las pruebas de cargo que a las de descargo, como la testifical y pericial practicadas a su instancia, situando la queja en el ámbito del art. 120.3 CE. por falta de motivación de la sentencia.

El derecho a la tutela del art. 24.1 CE. integrado por el art. 120 dela misma consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004). Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

En el caso presente, el Tribunal a quo ha formado su convicción fáctica en base a pruebas de cargo directas, que se citan y argumentan en el Fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, el motivo considera que la Sala de instancia estaba obligada a decir algo sobre su prueba de descargo, aduciendo que, al no haberlo hecho así, hubo violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por falta de motivación exigida en el art. 120.3 de la misma Ley fundamental.

Con independencia de que ello no es del todo cierto por cuanto la sentencia al analizar los informes psicológicos emitidos, valora la alegación de la defensa y el informe pericial practicado a su instancia, e incluso de forma individualizada la declaración de algún testigo de la defensa, como María Antonieta y de manera genérica los testimonios de los testigos propuestos por aquélla, para concluir que no han desvirtuado la declaración de la víctima, pues ninguno ha podido acreditar que Eugenia mentía y menos aún que hubiera incurrido en contradicción, lo cierto es que la Sala no tenia tal obligación. La motivación fáctica -insiste la STS. 1748/2001 de 4.10- exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

El Tribunal sólo debe hacer constar lo que se probó y no, lo que las partes consideren que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim, correspondiendo a la casación el control de la validez y licitud de dicha prueba, y de la racionalidad del juicio de ponderación de sus respectivos resultados, en cuanto necesariamente ha de estar sometido a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y científicas.

El motivo, por lo expuesto, ha de ser desestimado.

SEXTO

El motivo quinto por infracción del art. 24.1 y 2 CE, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en primer lugar, en relación a la falta de vejaciones injustas del art. 620 CP, por los tocamientos de los senos que el recurrente realizó, en el transcurso de la fiesta de Navidad celebrada por Amappace en el año 1998, a María Antonieta, que padece una minusvalia orgánica y funcional del 94%, con diagnostico de parálisis cerebral y epilepsia, y oligofrenia, en presencia de su madre Marcelina, hechos que repitió en la siguiente Navidad.

Considera el recurrente que aunque ha sido absuelto al ser declarada prescrita la falta -la denuncia fue presentada el 16.6.2000-, como la sentencia declara probado que los hechos denunciados ocurrieron, impugna la misma por cuanto en manera alguna se ha enervado con prueba valida la presunción de inocencia que le ampara, dado que la única prueba que ha utilizado la sentencia para mantener la comisión de la presente falta son las meras imputaciones de la madre, de hechos que, en caso de ser ciertos, en su día los tenia considerados como inocuos, y de ahí la tardanza en denunciar los hechos, denuncia presentada cuando se enteró de lo sucedido con Eugenia.

La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS. 17.12.2001). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia. Así, la sentencia de esta Sala de 11.1.2005, afirma: "la tarea en este caso se cine, exclusivamente a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución objeto de Recurso de Casación.

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, la STS. 20.10.2003, afirma: "Reiteradamente hemos sostenido en nuestra jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende substancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Ello no quiere decir, como a veces se ha entendido en la doctrina, que la inmediación opere como un sexto sentido judicial, sino que toda ponderación de una prueba testifical requiere, por lo menos, que el tribunal que la valore haya visto y oído directamente al testigo o, en su caso, al perito. Es cierto que la inmediación no excluye por sí misma la posibilidad del error y que no es un remedio para los problemas que presenta la prueba testifical en el derecho procesal, pero no es menos cierto que ninguno de los problemas de la prueba testifical pueden ser superados cuando el Juez no ha visto declarar al testigo y sólo tiene que valorar un escrito que contiene una declaración prestada ante otro órgano judicial. A partir de allí, el juicio en base al cual se llega a la conclusión de la credibilidad o no del testigo, queda sujeto a los controles de casación de todo juicio sobre la prueba. Por lo tanto, el juicio del Tribunal se debe controlar desde el punto de vista de su estructura racional. De esta manera debería quedar claro que la inmediación es un presupuesto, por lo demás íntimamente unido al derecho procesal liberal y a la superación del derecho penal inquisitorial, para la valoración de la prueba. Inmediación y ponderación racional de la prueba son, por lo tanto complementos necesarios".

Por lo tanto, en el ámbito casacional solo es revisable lo concerniente a la estructura racional y esto significa que los juicios serán arbitrarios cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las Leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos.

SEPTIMO

En aplicación de la anterior doctrina debemos examinar la racionalidad de la prueba tenida en cuenta por la Audiencia para entender acreditados estos hechos, consistente por la declaración de la madre de la víctima, en el acto del juicio, Marcelina, quien, a juicio del Tribunal de modo claro y contundente expuso que su hija fue objeto de tocamientos por parte del acusado y más concretamente los pechos, y por encima de la ropa, Esta Sala solo puede examinar la estructura racional de tal argumentación, pero no puede entrar en cuestiones que dependen de la oralidad y de la inmediación. Y sin duda, la valoración de la declaración testifical depende de la percepción directa en la misma, es decir, de la oralidad y la inmediación que tiene el Tribunal, y si bien es cierto que junto a la declaración de la víctima, en este caso su madre, la jurisprudencia exige ciertas corroboraciones periféricas, es preciso añadir que la cuestión de la concurrencia de hechos corroborantes deberán ponderarse adecuadamente en los delitos o faltas que no dejan (o pueden no dejar) huellas o vestigios materiales de su perpetración, pues, el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no puede ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en razón a las circunstancias concurrentes del hecho.

Siendo así la valoración probatoria efectuada en la sentencia debe ser mantenida en casación y los hechos declarados probados constituían la falta de vejación injusta leve, art. 620.2 CP. pues la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello, debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha (ver SSTS. 17.7.2000, 11.10.97).

OCTAVO

En segundo lugar dentro del mismo motivo, infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, entiende vulnerado tal principio en relación a la condena por un delito continuado de abusos sexuales, sin violencia ni intimidación, con prevalimiento previsto y penado en el art. 182.1 en relación con el art. 181.2 y 3 CP, en la persona de Eugenia, dado que la única prueba existente en la causa deviene de la denuncia de la presunta víctima y de sus declaraciones posteriores, que es una paralítica cerebral y con una deficiencia mental débil, no existiendo otras distintas basadas en otros indicios o circunstancias concurrentes (testigos, forenses que determinen la realidad de los abusos, etc...) puesto que las periciales practicadas sólo son psicológicas y se basan en las propias manifestaciones de la presunta víctima.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en orden a la vulneración de la presunción de inocencia. Así la sentencia de 16.4.2003 nos indica que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (STS. 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS. 26.9.2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

NOVENO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000 y 313/2002) como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (SS. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de personas con minusvalia orgánica y funcional del 94%, con parálisis cerebral y tetraparasia espástica y retraso mental leve, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

DECIMO

Pues bien, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho tercero, analiza de forma detallada la prueba obrante en las diligencias, declaraciones de la víctima, procesado, testigos e informes psicológicos y llega al convencimiento de la realidad de los abusos sexuales cometidos en Eugenia.

Así considera, desde la perspectiva de la inmediación, la declaración de la víctima, dando verosimilitud a la misma, entendiendo acreditado: a) en primer lugar, por los informes periciales de los doctores neurólogos, Sres. Ángel y Fernando y de los rehabilitadores Sra. Carmen. y Sr. Julián que Eugenia tiene capacidad física suficiente para poder ser objeto de abusos sexuales en el sentido que puede ser objeto de tocamiento, así como que la misma ha podido succionar el pene del acusado, puesto que pese a la existencia de dificultades mantiene objetos y controla la presión de su boca, aunque puede tener movimientos involuntarios de cabeza y en alguna ocasión pudiera dar un mordisco involuntario.

  1. Igualmente valora la declaración de Eugenia en el juicio oral, constatando por su percepción directa que comprendía las preguntas y sabia lo que contestaba, apreciando coherencia, claridad y suficiente precisión en sus manifestaciones. Sobre este extremo esta Sala se ha pronunciado en orden al alcance de los testimonios depuestos por personas que padecen algún tipo de minusvalia psíquica, señalando que en el proceso penal- por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. El deficiente mental es susceptible de transmitir no con un lenguaje elaborador ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino de forma literal lineal hechos, información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del Tribunal de instancia en base a la inmediación. Tal doctrina es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, de ahí que el Tribunal de instancia, haya podido alcanzar la convicción de como se produjeron los hechos que declaran probados teniendo en cuenta, entre otros extremos, las declaraciones de Eugenia a pesar de las deficiencias que padece (parálisis cerebral y tetraparasia espástica con retraso mental leve).

  2. Asimismo, valora los informes emitidos, sometidos a contradicción en el acto del juicio, del psicólogo Ángel. que tras definir a Eugenia como sociable, amigable, extrovertida, señala que su puntuación es normal en las subpruebas de fabulación, en las escalas de sinceridad y veracidad, y destacando en el informe de metodología como "de las observaciones y datos obtenidos en las entrevistas libres y estructuradas realizadas y contrastadas con los dos testimonios de Dª Eugenia se deduce la certeza de su testimonio", y de la psicóloga Sra. María Rosario, coincidente con el anterior en que la capacidad de fabulación o inventar es normal, pero poniendo de relieve que la expresión facial y el estado emocional así como el nivel de humor es adecuado al contexto. En todas las entrevistas realizadas se muestra con sonrisa, a excepción de cuando se habla de Pepe y de lo que hacia, volviéndose en estos momentos el rostro serio...".

La impugnación del recurrente de estos informes no puede merecer favorable acogida. Es claro que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de un ciudadano compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede ciertamente, por si misma, desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

DECIMO PRIMERO

En cuanto a las corroboraciones de la certeza de su testimonio la Audiencia destaca el núcleo a través del cual se investigan los hechos. No es Eugenia la que inicialmente denuncia los hechos, sino que se limitó a contarlo a unas amigas, con perfecta capacidad física y psíquica, quienes preocupadas se lo comentaron a sus padres y éstos lo pusieron en conocimiento de la Policía.

Estas compañeras testificaron en el acto del juicio oral y en concreto una de ellas manifestó que si bien inicialmente pensó que era una broma, se dio cuenta de que eran ciertos los hechos e incluso hizo una expresión Eugenia, relativa a que la agarraba las manos y se la metía en la boca.

Sobre la validez de estos testimonios debemos recordar que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona el órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

Siendo así la sentencia de instancia resalta como aquellas amigas en el juicio oral relataron como Eugenia les contó lo que hacia el acusado, y en concreto, una de ellas, Olga, declaró que inicialmente pensó que era una broma pero se dio cuenta de que eran ciertos los hechos, incluso hizo una expresión Eugenia, relativa a que la agarraba las manos y se la metía en la boca, y otra, Angelina, además de ratificar lo declarado anteriormente y confirmar lo manifestado por la otra testigo, expuso que Eugenia llegó llorando después de hablar con la policía y se enfadó porque se lo habían dicho a sus padres.

Otros datos corroboradores que destaca la sentencia de instancia lo constituyen; el disket con imágenes pornográficas que viene a confirmar la versión de Eugenia que, desde su primera declaración, manifestó que algunas veces cuando estaban en el despacho del procesado, este le ponía disquetes en el ordenador con escenas pornográficas; la vaselina y preservativos hallados en la diligencia de entrada y registro; la presencia de la colchoneta naranja; la flexibilidad de horario del procesado que posibilitaba su presencia en el Centro por las tardes y por ello su coincidencia con Eugenia.

DECIMO SEGUNDO

En cuanto a la persistencia en la incriminación, la propia Sala admite que pueden detectarse algunas imprecisiones entre sus declaraciones iniciales y la prestada en el juicio oral, pero que no son substanciales sino propias del tiempo transcurrido y las condiciones personales de la víctima.

En consecuencia, la concurrencia de estos tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos para fundamentar una condena penal ha quedado constatada en este caso cumplidamente, pues el relato de Eugenia en lo esencial fue lógica, persistente y verosímil y corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprevisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO TERCERO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por Luis Pablo, contra sentencia de 6 de septiembre de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.