STS 181/2006, 22 de Febrero de 2006

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2006:1545
Número de Recurso1203/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución181/2006
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Juan Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Fuenlabrada, instruyó sumario 1/01 contra Juan Manuel, por delito contra la libertad sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha dos de marzo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º) El acusado en la presenta causa es Juan Manuel, nacido el 22/01/1962, sin antecedentes penales. En las fechas en que tuvieron lugar los hechos estaba casado y era padre de cuatro hijos (hasta 1995) y de cinco desde ese año. Su hija mayor Pilar había nacido el 10 de diciembre de 1984.

  1. ) En fecha no determinada de finales de 1994 o 1995 cuando Pilar tenía 10 años su madre quedó embarazada del hermano menor y en el sexto mes de gestación tuvo que ser hospitalizada. Con ello los hermanos se repartieron por diversas casas de tios y abuelos, de suerte que durante algunos días Pilar quedó con su padre, y, quizá, con su abuela paterna. En esas fechas el acusado sorprendió a su hija en traje de baile y le dijo que se desnudara a lo que la niña accedió y el acusado le tocó los órganos genitales mientras le preguntaba si le gustaba aquéllo.

    Aunque la niña contestó que le desagradaba, el acusado la conminó a guardar silencio sobre los hechos y, a partir de esa fecha y durante casi cuatro años, aprovechando la edad de la pequeña y la aún menor de sus hermanas entraba con frecuencia en el dormitorio por las noches y procedía a tocar y acariciar todo el cuerpo de la niña aunque ella lloraba.

  2. ) Antes de que Pilar cumpliera los 14 años, en una ocasión en que ambos estaban solos en un descampado al que el padre había llevado en coche a la menor a pretexto de salir de compras, el acusado propuso a su hija que le permitiera lamerle los genitales y, como se negara, la golpeó, sin conseguirlo a pesar de ello. Después le dijo que le hiciera una felación sin que la menor recuerde que la golpeara para ello y sin conseguirlo ante la negativa de la menor.

  3. ) A principios de 1999 o finales de 1998, en una ocasión en que el penado estaba ebrio se introdujo desnudo en la cama de su hija y dijo que quería tener un hijo con ella. Ella se negó y él intentó besarla, y como ella se negaba a los beses la abofeteó, si bien Pilar consiguió huir.

  4. ) Durante todo este tiempo Pilar era amenazada por su padre para que no contra nada a nadie. Mas tarde, cuando ella tenía ya 14 años (1998 finales o 1999) el padre cesó en sus caricias y demás intentos de índole sexual, pero no soportaba ningún fallo en su hija y detestaba que saliera con algún chico o que llegara tarde a casa aunque fuera unos segundos después de la hora convenida, de modo que con frecuencia la insultaba -"puta" era un calificativo frecuente- y la golpeaba por razones mínimas, y en una ocasión ya en el año 2001 en que la vió en actitud cariñosa con un chico la recriminó duramente ante otras personas por dejarse tocar, y, como ella replicara que el único que la había tocado era él, el acusado tomó un cuchillo y amenazó con matarla si no retiraba sus palabras".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenar al acusado Juan Manuel,

  1. ) Como autor del calificado delito continuado contra la libertad sexual ya calificado, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante la condena, y con las prohibiciones de aproximarse a su hija Pilar y de comunicar con ella durante dos años.

  2. ) Como autor del calificado delito de violencia doméstica habitual, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y las prohibiciones de aproximarse a su hija Pilar o comunicar con ella durante dos años.

  3. ) Condenarle igualmente a indemnizar a su hija Pilar en la cantidad de 10.000 Euros.

  4. ) Imponerle el pago de las costas del juicio."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Manuel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO

Por la vía del art. 849.1º de la LECRim ., denuncia indebida aplicación del art. 153 del C.P ., por no concurrir la habitualidad prevista según la redacción introducida por LO 14/1999, de 9-6 .

TERCERO

Por el mismo cauce procesal del anterior, denuncia infracción por aplicación indebida de la circunstancia 3ª del art. 180 del CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Febrero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1 y 2, inciso 1 y 192 del Código penal , y como autor de un delito de violencia doméstica del art. 153 del Código penal .

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que destaca la inexistencia de una actividad probatoria sobre los hechos de la acusación. En el desarrrollo de su contenido niega que la declaración de la víctima sea suficiente para conformar el hecho probado y que, en todo caso, esta declaración adolece de determinados elementos que hacen que la misma no pueda ser tenida como persistente en su contenido incriminatorio y desprovista de elementos espurios que la hagan ceríble en los términos que se realizan en la sentencia que se impugna.

En un loable intento defensivo, el recurrente analiza la sentencia, tanto el hecho probado como los fundamentos de la sentencia, y separando sus distintas frases, realiza los comentarios desde la perspectiva de la defensa, que le sugieren cada apartado del relato fáctico y de la fundamentación. Seguidamente, realiza lo mismo con la declaración de la víctima, con olvido de que la prueba personal esta sujeta a la valoración del tribunal de instancia que con inmediación la percibe.

La queja no puede ser atendida. La valoración de la prueba por el tribunal de instancia, además del examen de regularidad en la obtención de la prueba, tiene como premisas básicas la valoración en conjunto de la prueba ( art. 741 Lecrim ) y valoración racional de la prueba personal (art. 717 Lecrim .). Además, otras que no inciden en la resolución de esta cuestión. Tras la celebración del juicio, el tribunal alcanza una convicción y la expresa en la sentencia, cumpliendo el deber de motivación (art. 120 CE y 717 Lecrim .)

Entrando en el análisis de la oposición el tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación de la convicción del tribunal. Partiendo de la declaración de la víctima, destaca la ausencia de una situación de incredulidad subjetiva, la existencia de corroboraciones ajenas al testimonio y la persistencia en la declaración incriminatoria. Hemos señalado reiteradamente que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal , la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima, con las notas de credibilidad, persistencia y de corroboración del testimonio a partir de elementos ajenos a esa declaración. Analiza también las declaraciones de la madre, testigo referencial del hecho, en cuanto señala e indica el momento en el que tuvo conocimiento de los hechos y la coincidencia de los episodios de atentado a la libertad sexual con las ausencias del domicilio por la hospitalización y las visitas establecidas en la sentencia de separación conyugal. Además, la pericial sobre credibilidad, estableciendo el tribunal de instancia que el juicio de credibilidad corresponde al tribunal pero esta pericia la valora en los términos de auxilio a la decisión. Particular relevancia tiene, en lo referente al análisis de la racionalidad de la convicción, el apoyo en la pericia cuando las peritos informantes establecen los criterios de examen de la credibilidad y los baremos de acuerdo a reglas de la pericia que explican y llevan a sus conclusiones que exponen en el informe. Obviamente, los peritos no estuvieron presentes en la conducta enjuiciada, pero su pericia, en los términos realizados corrobora el testimonio de la víctima.

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos la constatación documental de las afirmaciones no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de su testimonio. Ahora bien la pericial y la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria.

Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por la prueba practicada que permite valorar el testimonio de la víctima y proporcionarle el preciso sentido de cargo sobre los hechos imputados.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima, máxime cuando el alegato del recurrente se limita a expresar una enemistad entre padre e hija surgida de la rigidez de las normas de educación planteadas por el padre, extremo que la pericia se encarga de valorar y que tanto el padre como la hija han explicado ante el tribunal de instancia y ha sido valorado por la sala de enjuiciar.

SEGUNDO

Denuncia en el segundo de los motivos el error de drecho por la indebida aplicación al hecho probado del art. 153 del Código penal . La alegación se contrae a negar, en primer lugar, la existencia de una actividad probatoria, con remisión al anterior motivo de impugnación, como en negar la concurrencia de los elementos del tipo penal del delito de maltrato familiar, concretamente, la habitualidad en el ejercicio de la violencia.

La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respeto a la vía casacional del artículo 849.1 de la LECrim , de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. (STS de 13 de julio de 2001 ).

El hecho probado de la sentencia impugnada son continuas las referencias a episodios de violencia contra la víctima para doblegar su oposición a los atentados a la libertad sexual que pretendía, hechos que se desarrollan cuando la niña, su hija, tenía entre 10 y 14 años de edad. Con independencia de estos actos de violencia dirigidos a la realización de actos de contenido sexual, el hecho probado, en su apartado quinto, refiere que el padre, cuando había cesado en la realización de actos de contenido sexual, no soportaba ningún fallo en su hija y detestaba que saliera con ningún chico o que llegara tarde aun que fuera unos segundos después del ahora convenida, "con frecuencia la insultaba, llamándola puta y la golpeaba por razones mínimas", narrando, a continuación, dos episodios de violencia física e intimidatorio acaecidos durante discusiones, incluso con empleo de armas blancas.

Desde el hecho probado la subsunción es correcta. El art. 153 del Código Penal contempla una agresión continuada, que afecta no sólo a la integridad física sino a la dignidad y la estabilidad psíquica de la persona que, en el seno de una relación de las detalladas en el artículo 153, se ve sometida, por uno de sus componentes, a una vejación y humillación continuada, metódica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio, que vulnera la propia personalidad de la víctima. El tipo del artículo 153 del Código Penal , precisamente, se ha creado para recoger y elevar a la categoría de delito, el reiterado y anormal comportamiento de los que, en el seno de una convivencia familiar hacen de la misma, un infierno salpicado de conductas repetidas que, por su valoración aislada, se convertirían en un rosario de faltas, levemente castigadas, que no alcanzarían el reproche penal que tan ofensiva actitud global merece (STS 27-6-03 ).

Es decir, la habitualidad no se concreta en un determinado número de agresiones, sino en una situación de dominio provocada por la reiteración de una conducta que estatuye una situación de hecho en el que la violencia es empleada como método de establecimiento de las relaciones familiares, subyugando a quien las padece por el capricho del dominador.

Desde el respeto al hecho declarado probado, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del párrafo tercero del art. 180 del Código penal del texto del artículo vigente hasta la reforma de 1.999. Arguye el recurrente que la reforma introducida en el Código penal en 1999 especificando que esa agravación de especial vulnerabilidad en todo caso cuando las víctimas sean menores de 13 años, excluye la aplicación de la agravación al presente supuesto, pues el legislador al especificar una edad lo que realiza es excluir de su aplicación a los mayores de esa edad.

El motivo se desestima. La agravación va referida a la especial vulnerabilidad de la víctima de los hechos, disponiendo en el tipo de la agravación elementos que pueden dar contenido a esa vulnerabilidad, la edad, enfermedad o situación. La reforma de 1999, mantiene el tipo de la agravación específica y los elementos que le dan contenido, añadiendo que, en todo caso, será de aplicación cuando se trate de menor de 13 años. Esa nueva redacción del tipo penal no implica que sólo pueda ser aplicada a los menores de 13 años, sino que en esos casos se aplicará en todo caso. Lo que no impide que con otras edades, superirores a 13 años pueda aplicarse la agravación específica, aunque no por ministerio de la ley, sino tras declaración de su concurrencia con la racionalidad y la explicación que requiere su aplicación.

En el hecho probado, calificado de delito continuado se declara que los hechos comienzan cuando la menor tiene 10 años de edad, mediante la realización de tocamientos, lo que realizó durante los cuatro años siguientes llegando a realizar actos de mayor, y mas grave, contenido sexual que se relatan en el hecho probado. Se concluye en el fundamento de derecho tercero que existió una situación de vulnerabilidad patente, en razón a la edad de la vícitma y a la situación de convivencia y aprovechamiento de esa circunstancia para la realización de la acción y asegurar la ausencia de resistencia, extremos que son subsumibles en el tipo de la agravación que ha sido aplicado.

En algunas Sentencia de esta Sala hemos rechazado la aplicación de esta específica agravación cuando la edad de la víctima, menor de 13 años es tenida en cuanta para conformar la falta de consentimento a la relación sexual, pues esa doble consideración supondría una vulneración del principio "non bis in idem". Pero no es este el supuesto que se relata en el hecho declarado probado. La falta de consentimiento aparece descrito en el hecho probado, al describirse que se empleó violencia física, la golpeó y la abofeteó, y en otras ocasiones se aprovechaba de su edad. Luego la falta de consentimiento aparece descrita en el hecho probado con independencia de la edad en alguno de los hechos que conforman el delito continuado. Consecuentemente, la edad puede ser objeto de subsunción en la agravación al no haber sido tenido en cuenta para el tipo básico de la agresión sexual por la que ha sido condenado.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Juan Manuel, contra la sentencia dictada el día dos marzo de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la libertad sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro García Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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