STS, 23 de Enero de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa, instruyó sumario 1/99 contra Abelardo , por delitos continuados de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que con fecha 24 de Marzo de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al socaire de visitar a su cuñada y sobrinas, Mariana , nacida el 17 de Noviembre de 1981, y Elvira , nacida el 22 de Octubre 1987, en su domicilio, término municipal de Ordizia, y procurando quedarse a solas con las mismas, aparentemente para cuidarlas mientras su cuñada se ausentaba para atender normales quehaceres, procedió respecto a Mariana , durante al menos seis años, a los más diversos tocamientos en los órganos genitales por encima y debajo de la ropa, pidiéndole en ocasiones que le masturbara, introduciéndole los dedos en la vagina y llegando en dos ocasiones a introducirle el pene en la boca, indicándole cómo debía comportarse con un hombre. En ocasiones la negativa reiterada de la joven a su insistencia le hacía decaer en su propósito lascivo.

Con 14 años llegó a tener que refugiarse en el W.C. huyendo de él; cesando desde entonces los requirimientos hasta finales de enero de 1999, cuando encontrándose a solas con ella intentó tocarle los pechos levantándose aquella y haciendo cesar a su tio en su actitud.

Cuando Mariana comenzó a oponerse a los actos del acusado, éste pasó a tener parecido comportamiento con la hermana menor Elvira , a la que, desde que contaba cinco a seis años, le desabrochaba la ropa y se la quitaba, a pesar de los manotazos que la cria le daba para quitarlo, tocándole todo el cuerpo, llegando a introducirle los dedos en la vagina.

Estos hechos se reiteraron durante años siendo el último de ellos las Navidades de 1998, cuando aprovechando el acusado que estaba solo con su sobrina, apretó sus dedos contra su vagina causándole dolor y escozor.

También en ocasiones la negativa reiterada de la víctima a su insistencia le hací decaer de su propósito lascivo.

Por unas declaraciones de Elvira , su familia tuvo un primer conocimiento de lo que venía ocurriendo desde años atrás, y en reunión con la esposa del Sr. Abelardo , éste reconoció los hechos.

Al día siguiente los padres de la menor denunciaron los hechos en el Juzgado (28 enero de 1999) quien procedió a citar al Sr. Abelardo para días después.

Durante el tiempo que medió entre la denuncia y su declaración en el Juzgado, el Sr. Abelardo permaneció yendo a su trabajo y durmiendo en casa de una hermana dando sensación de normalidad

En el Juzgado reconocería de nuevo los hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Abelardo como autor de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de Mariana , artículo 182 del Código penal, con la concurrencia de circunstancias de especial vulnerabilidad (nº 2) y la atenuante de arrepentimiento espontáneo (nº 4 del art. 21), a la pena de siete años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición durante cinco años de volver al lugar de la comisión del delito.

Por vía de responsabilidad civil, indemnizará a Mariana en la suma de dos millones de pesetas.

Asimismo deberá satisfacer como multa la de seis meses, a razón de 300 pesetas diarias.

Como autor de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de Elvira , previsto en el art. 181 nºs 1, 2, nº 1 y nº 3 (menor de 12 años con prevalimiento de situación de superioridad), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo (nº 4 del art. 21) se le impone la pena máxima de un año y tres meses de prisión, con multa de seis meses a razóN de 300 pesetas dirias, con la prohibición de que vuelva al lugar de comisión del delito en un plazo de cuatro años.

Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Elvira en la suma de dos millones de pesetas.

Todo ello con expresa imposición de costas en donde sólo se incluirán los importes de los informes de los peritos que acudieron a la vista, quedando también fuera los de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de Dña. Lidia y la del procesado Abelardo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Abelardo :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringido por aplicación indebida el art. 182.2.2º CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringido por aplicación indebida el art. 182.2º.3º CP, aplicación indebida.

La representación de la acusación particular de Dña. Lidia :

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringido por aplicación indebida el art. 178 en relación con el art. 180, concurriendo la circunstancia 3ª y 4ª del mismo.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringido por aplicación indebida el art. 21.4º CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringido el art. 182.1º CP, en relación con el art. 918 del CC por indebida inaplicación.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Enero de 2001.

Denuncia en primer término la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías que estima vulnerado porque las acusaciones, pública y particular, calificaron los hechos por el "art. 182.1.2 del vigente Código penal" precepto que no existe.

El motivo se desestima. Si bien es cierto que la identificación del tipo penal objeto de la acusación adolece de cierta imprecisión, es claro que el acusado pudo conocer el contenido de la acusación de forma completa. Así en su calificación ya puso de manifiesto la incorrección identificativa del precepto penal del que se le acusaba y se defendió del contenido esencial de la acusación y, concretamente, de la agravación específica prevista a el apartado 2º del párrafo segundo del art. 182 del Código penal.

Ninguna lesión se ha producido a su derecho de defensa y la mera incorrección en la identificación del tipo penal, al no referir el párrafo segundo del art. 182, no acarrea la nulidad del enjuiciamiento que se propugna que, en todo caso, el hoy recurrente detectó y, consecuentemente, articuló su defensa sobre el contenido de la acusación.

1.- En el segundo de los motivos, articulado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del apartado 2º del art. 182 del Código penal "cuando la víctima sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación". Argumenta que la especial vulnerabilidad de las víctimas no tiene otro apoyo que la corta edad de las mismas que ya ha sido tenido en cuenta para tipificar la conducta como abuso sexual. Su aplicación, afirma, es contraria a la interdicción derivada del principio "non bis in idem".

2. - El motivo se desestima.

El delito objeto de la condena se refiere a los actos realizados con la menor Mariana consistentes "en los mas diversos tocamientos ... llegando a introducirle en dos ocasiones el pene en la boca...". Esa acción es subsumida en el art. 182, penetración bucal realizado sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento.

Tiene razón el recurrente en la impugnación en cuanto afirma que se produce la vulneración del principio "non bis in idem" si la agravación derivada de la especial vulnerabilidad es apoyada exclusivamente en la edad de la víctima. La agravación atiende a la situación de vulnerabilidad de las víctimas y ésta ha sido tenida en cuenta por el legislador para afirmar la inexistencia de consentimiento cuando la acción se realiza sobre menores de doce años o sobre personas privadas de sentido. Esa presunción hace que el abuso sexual sea tenido como inconsentido pero no llega a contemplar toda la antijuricidad de la conducta pues, como se razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, con relación a los hechos cometidos con la menor Mariana , el acusado no sólo los realizó con la menor, sino que además el acusado desarrolló su acción sobre una menor "apoyándose en su lazo familiar" por lo que se ha dejado con absoluta tranquilidad al cuidado de la misma y en ese "especial escenario" era cuando cometió esos actos prevaliéndose de la soledad del lugar, del conocimiento de no ser interrumpido y de la clara imposibilidad de "escapar" de sus víctimas.

La especial vulnerabilidad que exige el tipo penal de la agravación no se fundamenta en la edad, presupuesto ya tenido en cuenta por el legislador para la consideración de abuso sexual inconsentido, también en la situación de parentesco y en que era el acusado el encargado de la custodia y guarda de los menores, situación que ponía a la víctima Mariana en el presupuesto de mayor vulnerabilidad respecto a otra menor en quien no concurra esta especial situación.

En el tercer motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación "del art. 181.2.3" del Código penal al entender indebidamente aplicado la "agravante específica de prevalimiento de la situación de superioridad" del art. 181.2.3 del Código penal.

En la argumentación que subsigue reproduce la desarrollada en el motivo anterior referida a la doble consideración de la edad de la víctima, en este caso Elvira , para afirmar el caracter inconsentido del abuso y para configurar un prevalimiento que integra lo que denomina un tipo agravado o agravación específica.

2. - El motivo se estima aunque no por las razones que se expresan en el motivo. El tipo previsto en el art. 181.3 del Código penal no es una circunstancia específica de agravación delito de abusos sexuales. El art. 181 del Código penal, que tipifica el delito de abusos sexuales presenta tres modalidades de conducta. La primera, tipo básico previsto en el apartado primero, el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación. La segunda (art. 181.2) el de tipo cualificado cuando la conducta se realiza bajo los supuestos que especifica, menor de doce años o persona privada de sentido o con abuso de su transtorno mental. Y la tercera, (art. 181.3) denominado tipo privilegiado en el que la conducta se realiza con un consentimiento pero éste aparece viciado por un situación de prevalimiento.

Este último no integra ningún tipo agravado respecto al previsto en el art. 181.2 y presenta una sustantividad propia en el que el presupuesto es la existencia de un consentimiento viciado por la situación de prevalimiento, en tanto que en los otros dos números del art. 181 el presupuesto es la inexistencia de un consentimiento.

La sentencia impugnada yerra aplicar el art. 181.3 como tipo agravado del art. 181.2 y por ello el motivo debe ser estimado suprimiendo del fallo la condena de multa de seis meses impuesta.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Lidia

En el primer motivo de la impugnación denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar a los hechos probados el art. 178 en relación con el art. 180.3 y del Código penal.

El motivo parte del respecto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea aplicación de los preceptos penales que invoca como inaplicados o indebidamente aplicados.

Afirma el recurrente la existencia en el hecho probado de la precisa violencia o intimidación para la realización de la conducta, indudablemente atentatoria a la libertad sexual. Esa afirmación de una conducta violenta la deduce de una doble argumentación. Así, en primer término del apartado del relato fáctico en el que se declara que el recurrente realizó su conducta con la menor Elvira aún cuando esta menor se opusiera "con manotazos que la cría le daba para quitarlo". Igualmente cuando señala que en una ocasión "apretó sus dedos contra su vagina causándola dolor y escozor". Por otra parte, deduce la intimidación de la situación de superioridad del tío hacia sus sobrinas menores que no pudieron oponerse a las actuaciones agresoras que realizó.

2. - El motivo se desestima. El hecho probado no refiere la realización de actos de violencia o de intimidación causales a los atentados a la libertad y a la indemnidad sexual. Si que hubo actos atentatorios a la libertad sin consentimiento, y así resulta del hecho probado, pero del mismo no resulta que esa conducta fuera precedida de la utilización de una fuerza física o una psíquica dirigida a la realización del atentado que se describe.

La expresión del relato fáctico a la que refiere la existencia de manotazos que una de las menores empleaba para "quitarlo" no evidencia una fuerza física, un acto de violencia realizado para la consecución de los actos perseguidos los cuales fueron realizados, según refiere el relato fáctico, sin consentimiento y sin necesidad de emplear una fuerza física o psíquica. La otra expresión, en la que se refiere dolor y escozor, refiere una consecuencia de la acción, no su empleo para la realización de la conducta típica.

En definitiva, no se describe en el hecho probado la realización de una conducta derigida a variar una oposición a la conducta del agresor sino un actuar sin el consentimiento de la víctima, en el que no media actos de violencia ni de intimidación.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.4 del Código penal, el arrepentimiento por haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracicón a las autoridades.

El motivo se estima. Desde el hecho probado, del que se parte en la impugnación, no se deducen los presupuestos de la atenuación declarada concurrente. Se afirma como probado que los hechos se descubrieron por la declaración a sus padres de una de las menores y en una reunión familiar el acusado reconoció los hechos. Los padres denunciaron los hechos y el Juzgado procedió a citar al acusado. En el tiempo que medió desde la denuncia a la declaración del acusado, éste "permaneció yendo a su trabajo y durmiendo en casa de una hermana dando sensación de normalidad". En la fundamentación de la sentencia, además de recordar los presupuestos de la atenuación, particularmente la desaparición de su componente subjetivo, se afirma que esa declaración permitió la investigación de los hechos y que no los negó una vez conocida la realización de los hechos delictivos.

Hemos declarado, por todas las STS 1158/2000 de 30 de junio de 2000, que la confesión de los hechos, cuando estos han sido incontrastablemente descubiertos, no tiene el efecto atenuante pues nada aporta a la persecución del hecho.

El acusado, que realizó su conducta agresiva durante años y sobre dos de sus sobrinas, reconoció los hechos cuando estos ya habían sido descubiertos por la declaración de una de las víctimas. La admisión de la imputación es efectuada en círculos familiares cuando ya han sido descubierto, tras años de actividad delictiva y sin que hubiera sido realizado ante una autoridad encargada de la reprensión de la conducta lo que supondría una cesación en la conducta delictiva que, efectivamente, cesó cuando una de las víctimas denunció los hechos.

El fundamento de la atenuación en razones de política criminal por el ahorro de esfuerzos y facilitación de la persecución y por la cesación de la actividad delictiva no se rellena cuando, como en el presente supuesto, tal confesión no se vierte ante una autoridad encargada de su persecución ni supone una cesación de la actividad delictiva derivada de ese reconocimiento. Fue la denuncia de una de las menores la que supuso la cesación en el delito y la que permitó la investigación.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado suprimiendo la declaración de concurrencia de la atenuante del art. 21.4 del Código penal.

En el tercer motivo, también amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 182.2.1, "cuando el delito se comete, prvaliéndose de su relación de parentesco...".

El tribunal rechaza su aplicación en atención a que el acusado era tío, por lo tanto, no ascendiente ni hermano de las víctimas.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que el tribunal tuvo en cuenta la especial relación existente entre el acusado y las víctimas aplicando la agravación específica del número 2 del apartado 2 del art. 182, la especial vulnerabilidad de las víctimas en función no sólo de la edad sino también en el aprovechamiento de la especial situación, derivada de la relación parental existente, para la realización del hecho delictivo.

Se reproduce, para la desestimación del motivo, la argumentación contenida en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular de la acusación particular de Dña. Lidia y HABER LUGAR PARCIALMENTE al RECURSO DE CASACIÓN del procesado Abelardo , contra la sentencia dictada el día 24 de Marzo de dos mil por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en la causa seguida contra Abelardo , por delitos continuados de abusos sexuales, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa, con el número 1/99 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, por delitos de abusos sexuales contra Abelardo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de Marzo de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero y quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación, imponiendo las penas de 8 años de prisión por los abusos deshonestos del art. 182 y de 1 año y 6 meses por los del art. 181.2.1, dada la naturaleza continuada de los delitos y la gravedad concurrente en los hechos.