STS 130/2004, 9 de Febrero de 2004
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2004:771 |
| Número de Recurso | 838/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 130/2004 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Aurelio (como procesado) y por Luisa (como acusación particular), contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, por delito de AGRESION SEXUAL, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando los recurrentes representados respectivamente por el Procurador Sr. Rosch Nadal y Sra. Pinto Cebadera.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, instruyó Sumario 5/2002 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 27 de junio de dos mil tres, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS El procesado Aurelio , que tiene 55 años de edad en la actualidad y carece de antecedentes penales, aproximadamente desde el año 1995 hasta principios de noviembre del año 2.000, movido por el mismo propósito lascivo realizó en reiteradas ocasiones sobre Marí Trini , nacida el 2-3-1978 y afectada por un retraso mental permanente e irreversible que le hacía tener una edad mental no superior a los 12 años, con un grado de minusvalía del 97%, los siguientes actos: Por las tardes, aprovechando la ausencia de Luisa , madre de Marí Trini , por razones laborales, lograba quedarse a solas con Marí Trini en el piso en que convivían, mandando a Julia , hermana pequeña de Marí Trini , a jugar a la calle ordenándola que no subiera antes de las nueve menos cuarto de la noche. Tras ello cerraba la puerta de casa por dentro y bajaba las persianas, comenzando a tocar a Marí Trini por todo el cuerpo, incluidos los pechos, el pubis y la vagina, diciéndole ante el temor que experimentaba la joven en esa situación que eso era normal entre dos personas que se querían, que era un secreto entre ellos, al tiempo que le advertía que no se lo dijera a su madre porque se enfadaría con ella y la reñiría, y así numerosas veces llegó a introducirle el pene en la vagina.
El procesado para la consecución de estos actos se valía del hecho de hallarse unido sentimentalmente desde hacía varios años a la madre de Marí Trini , Luisa , conviviendo en el domicilio de ésta, sito en la CALLE000 nº NUM000 -NUM001 -NUM002 , lugar en que se produjeron los hechos antes descritos y donde residían también Marí Trini y su hermana Julia respecto de las cuales el acusado hacía las funciones de padre.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLO: Que condenamos a Aurelio , como autor de un delito continuado de agresión sexual con penetración del art. 179, en su modalidad agravada de prevalimiento del art. 180.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, Aurelio deberá indemnizar a Marí Trini por daño moral en la cantidad de veinticuatro mil euros, más el interés que corresponde legalmente.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Luisa basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse aplicado también las modalidades agravadas de revestir la intimidación ejercida un carácter degradante o vejatorio del art. 180.1º del Código Penal y ser la víctima una persona vulnerable por razón de edad y enfermedad contenido del art. 180.3º del Código Penal.
La representación de Aurelio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de prueba que resulta de los documentos obrantes en autos.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y art. 852 de la L.E.Criminal, en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española, integrado dentro del derecho a la tutela judicial efectiva y en concreto, derecho a la segunda instancia penal, estando a lo previsto en el art. 14.5 del pacto internacional de derechos civiles y políticos de N.York conforme a lo previsto en el art. 96.1 de nuestra Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugna en su totalidad. Los recurrentes igualmente son instruidos de sus respectivos recursos. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 28 de enero del presente año, fecha en que ha tenido lugar.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de trece años seis meses y un dia de prisión.
El primer motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, se apoya en los testimonios de la perjudicada así como en otras declaraciones testificales, impugnando su credibilidad. Su desestimación se impone pues este cauce casacional exige que existan pruebas documentales, en sentido propio, que acrediten manifiestamente el error fáctico del Tribunal, mientras que el recurrente se apoya exclusivamente en pruebas personales, no documentales, y además para cuestionar su contenido, no porque dichas pruebas resulten contradictorias con la convicción del Tribunal "a quo".
El segundo motivo de recurso alega vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. Estima el recurrente que no existen pruebas de cargo suficientes para fundamentar su condena.
La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.
En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente y hábil de los hechos constitutivos de una serie continuada de abusos sexuales con penetración, prueba integrada por la declaración de la perjudicada, los testimonios referenciales de su madre y de la Directora del colegio, los dictámenes periciales, etc. Esta prueba es analizada de modo muy minucioso en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos. Se trata de pruebas constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente valoradas, por lo que no cabe apreciar vulneración alguna del derecho constitucional invocado.
Sin embargo existe un aspecto en el que el motivo debe ser estimado. En efecto, uno de los elementos que integran el delito de agresión sexual aplicado, la concurrencia de intimidación, carece de la más mínima prueba en la que sustentarse. En realidad, en el propio relato fáctico se describen unos hechos constitutivos de abuso sexual con aprovechamiento del trastorno mental de la víctima, pero sin que conste intimidación alguna.
Estos hechos describen como el acusado aprovechaba el retraso mental permanente e irreversible de la perjudicada para abusar sexualmente de la misma durante la ausencia de su madre, "advirtiéndole que no se lo dijera a su madre porque se enfadaría con ella y la reñiría", lo que no constituye un acto de intimidación sino un supuesto de aprovechamiento de una persona inhabilitada síquicamente para consentir.
Como ha señalado la doctrina de esta Sala, (sentencias 381/97, de 25 de marzo y 190/1998, de 16 de febrero, entre otras), la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado, requisitos que no concurren en la actuación del acusado tal y como se describe en los hechos probados.
Nos encontramos, en realidad, ante un error técnico de subsunción, por parte del Tribunal " a quo", que confunde lo que el Legislador penal califica como falta de consentimiento con el consentimiento forzado fruto de la intimidación.
El párrafo segundo del art. 181 del Código Penal establece expresamente que "se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre... personas ...de cuyo trastorno mental se abusare". En consecuencia no se puede construir analógicamente una intimidación sobre la base de expresiones como "que no le dijera nada a su madre porque se enfadaría con ella y la reñiría", que constituyen únicamente la cobertura de un abuso ya consumado.
Como reconoce la Audiencia de instancia, estas expresiones carecen objetivamente de "eficacia intimidante" y solo podrían tenerla para quien se encuentra síquicamente trastornada, por padecer un retraso mental grave, como ocurría con la perjudicada en el caso actual. Pero esta situación de trastorno mental ya ha sido específicamente contemplada por el Legislador para calificar los hechos realizados abusando de dicha situación como abusos sexuales no consentidos. No procede, en consecuencia, enmendar la plana al Legislador, reconduciendo estos supuestos a la agresión sexual intimidativa (art. 179), mediante el procedimiento de configurar supuestos analógicos de intimidación, en función del sujeto, pues el abuso de estas víctimas ya ha sido específicamente contemplado por el Legislador en el art. 181.2º.
La estimación parcial del motivo, por falta de prueba de la intimidación, impone sancionar el hecho como abuso sexual continuado con penetración, del art. 181.2º en relación con el 182, comportamiento legalmente castigado con la pena de cuatro a diez años de prisión, que por ser continuado se aplicará en su mitad superior, de siete a diez años.
La condición del acusado como compañero sentimental de la madre de la menor, obliga a plantearse la concurrencia de una nueva agravación. El número segundo del art. 182, en su redacción actual, impone la pena en su mitad superior cuando concurra la circunstancia cuarta del art. 180, que se refiere al prevalimiento del parentesco o de cualquier relación de superioridad.
Pero esta redacción del precepto procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, y no puede aplicarse retroactivamente. Dado que no consta que las penetraciones se produjesen con posterioridad a la entrada en vigor de esta reforma, es necesario aplicar la redacción anterior del art. 182, que únicamente estimaba esta agravación en los supuestos estrictos de parentesco. En consecuencia, no concurre la agravación, si bien la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en el que a efectos de individualización punitiva si puede valorarse su condición de compañero de la madre de la víctima y de conviviente con ella, determinan la procedencia de imponer en segunda sentencia la pena del delito continuado en su mitad superior (nueve años de prisión).
El tercer motivo del recurso alega vulneración del derecho a la doble instancia. Se denuncia la vulneración del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1.966, que dispone que "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo previsto en la Ley".
Estima la parte recurrente que el recurso de casación cumple una función distinta y no puede sustituir la doble instancia.
Resulta muy frecuente, en estos últimos meses, que se plantee ante esta Sala la inadecuación del sistema actual de recursos penales establecido en nuestro ordenamiento procesal al art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1.966, ratificado por España.
Esta Sala ya se ha pronunciado, tanto colegiadamente a través del Pleno como en numerosísimas sentencias, por la conveniencia de generalizar el recurso de apelación para todas las sentencias penales, concibiendo la casación como un recurso de unificación de doctrina.
En tanto dicha reforma legislativa se lleve a cabo, esta Sala ha interpretado el cauce casacional de presunción de inocencia con la mayor amplitud posible, de modo que se asimile en lo posible a las posibilidades de revisión probatoria propias de un recurso de apelación sin repetición del juicio, que es el actualmente existente en nuestro modelo procesal, y en la mayor parte de los países de nuestro entorno, asi como el más adecuado a las necesidades del proceso penal.
No apreciándose en el caso actual incidencia efectiva de la vulneración denunciada, pues la condena se fundamenta en una prueba de cargo manifiesta, razonablemente valorada, procede la desestimación del motivo.
El único motivo del recurso interpuesto por la representación de la acusación particular, por infracción de ley, alega inaplicación de las agravaciones del art.180.1ª, haber revestido la intimidación un carácter particularmente vejatorio o degradante, y 3ª, por ser la víctima especialmente vulnerable por su edad o enfermedad.
El motivo tiene que ser necesariamente desestimado. La primera de dichas agravantes no resulta de aplicación, pues como ya se ha señalado no ha concurrido intimidación sino abuso de trastorno mental. Y la segunda tampoco, pues la víctima es mayor de edad y su enfermedad es precisamente lo que se ha tomado en consideración para configurar el tipo.
Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso del condenado.
III.
FALLO
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Luisa por infracción de ley, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, condenando a dicha recurrente al pago de las costas que se deriven de su propio recurso.
Por el contrario, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Aurelio , interpuesto por infracción de ley, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio para dicho recurrente las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, instruyó Sumario 5/2002 contra Aurelio con DNI nº NUM003 , natural de Valladolid, vecino de Valladolid, C/ DIRECCION000NUM004 , NUM004 .NUM005 , nacido el día 29 de octubre de 1947, hijo de Adalberto y Marcelona, sin antecedentes penales, sin que conste su solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, se dictó Sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, con fecha 27 de junio de dos mil tres, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres reseñados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada,
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede condenar a Aurelio como autor de un delito continuado de abuso sexual sin consentimiento y con penetración a la pena de nueve años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. .
III.
FALLO
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos a Aurelio , como autor de un delito continuado de abuso sexual sin consentimiento y con penetración a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con los mismos pronunciamientos sobre costas e indemnización establecidos en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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