STS, 25 de Mayo de 1998

PonenteD. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso1434/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución25 de Mayo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que condenó Cristobalpor delito continuado de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida el acusado representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 27/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 11 de abril de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el mes de agosto del año mil novecientos noventa y cinco, el ahora acusado Cristobal, que era cliente asiduo de un establecimiento denominado "Cervecería Alemana" sito en la glorieta DIRECCION000de Cádiz, entabló una cierta relación de conocimiento con el propietario del negocio Jorge, y con el hijo de éste, Julián, nacido el 9 de octubre de 1.985, que con frecuencia permanecía en la cervecería acompañando a su padre.- En un día de finales de Agosto o de primeros de Septiembre de 1.995, estando Juliándibujando en una mesa de la terraza de la cervecería, se le acercó Cristobal, se sentó a su lado y después de conversar con el niño e interesarse por sus dibujos, le tocó con intención lúbrica los genitales pro encima de la ropa, interrumpiendo su acción y marchándose al percatarse de que la abuela del menor salía del estableicmiento y pasaba ante la terraza.- Posteriormente, y en diversos días que no se concretan pero comprendidos entre el mes de Septiembre de 1.995 y el 24 de Junio de 1.996, Cristobalcometió con el menor los siguientes actos: Le invitó a subirse a su automóvil, en el que lo llevó a un salón de Juegos situado frente al pabellón deportivo "Juan María" de Cádiz y le dió dinero para que jugara en las máquinas recreativas, y seguidamente lo retornó a las proximidades de su domicilio, tocándole los genitales cada vez que el vehículo se detenía ante algún semáforo en fase roja o por la incidencia del tráfico. - También subiendo a Juliánen su automóvil, lo trasladó a una población cercana a Cádiz, probablemente Puerto Real, y allí repitió la acción anterior, entregándole dinero para que se divirtiese en las máquinas recreativas de un local cercano a la playa, y haciéndole objeto de iguales tocamientos en los viajes de ida y regreso.- Hallándose Juliánjugando en la calle con unos amigos, lo llamó, lo apartó del grupo y se fue con él hasta un callejón poco transitado, donde lo besó en los labios y le tocó los genitales.- Y al menos en otras tres ocasiones lo llevó a su casa, sita en la calle DIRECCION001número NUM000piso segundo de Cádiz, y le mostró la vivienda, el garaje y el cuarto trastero en que resguardaba el automóvil y unos ciclomotores, repitiéndose los besos y tocamientos. En la última de estas ocasiones el demandado comenzó a desnudarse, lo que asustó a Julián, que salió corriendo de la casa siéndole abierto el portón de salida a la calle, por la mujer encargada de la limpieza del zaguán del edificio.- En sus relaciones con el menor, el acusado insistía en que debía mirarlo como un padre, y le aseguraba que con él se encontraría mejor que con su propia familia.- El día 24 de Junio de 1.996, Juliánrelató los hechos a su abuela, que los refirió a la madre del niño, y esta a su vez al padre del mismo, que en las primeras horas del siguiente día 25 formuló denuncia en la Comisaría de Policía de Cádiz.- El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: PRIMERO: Absolvemos a Cristobalde los cinco delitos de detención ilegal de que se le acusa, con declaración de oficio para las costas procesales.- SEGUNDO: Condenamos a Cristobal, como autor de un delito continuado de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de suspensión para todo cargo público por el tiempo de duración de la condena; a indemnizar a Juliánen un millón de pesetas; y al pago de la mitad de las costas procesales.- La indemnización que se decreta devengará hasta su completo pago y desde la fecha de notificación de la presente sentencia el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se establece, declaramos de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por el reo, lo que se acreditará en fase de ejecución de sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto pro el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo de recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva de la sentencia.

  5. - Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de abril de 1998, habiéndose dictado la sentencia fuera de plazo por razones de señalamientos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal.

Se defiende en el motivo que no concurren los presupuestos generales que posibilitan la aplicación de la continuidad delictiva y en concreto se dice que falta el presupuesto objetivo del plan preconcebido y el objetivo de aprovechamiento de una misma ocasión.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto, como señala el Ministerio Fiscal, el carácter excepcional de la aplicación de la continuidad delictiva a los ataques contra la libertad sexual.

Como expresa la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 1998 en la definición del delito continuado que encontramos en el artículo 69 del Código Penal derogado -prácticamente mantenida en el artículo 74 del vigente- este delito no aparece definido como una suma de "delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. Añade dicha sentencia que a estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Y eso es lo que puede afirmarse respecto a los hechos que se declaran probados como acertadamente se razona por el Tribunal sentenciador. El acusado trata de ganarse la confianza del menor con atenciones y regalos y le somete a repetidos besos y tocamientos en sus genitales -lo que hace cada vez que se detiene con su vehículo ante un semáforo en fase roja o por las incidencias del tráfico y reitera con posterioridad- y todo ello constituyen estadios en una proximidad espacio-temporal en cumplimiento del plan ideado en su mente para alcanzar una relación que no se materializa ante la huida del menor.

Estamos ante esos supuestos excepcionales a los que se refiere el artículo 74.3 del vigente Código Penal cuando de delitos contra la libertad sexual se trata, en los que no obstante tratarse de ofensas a bienes eminentemente personales, cabe la continuidad delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho y al precepto infringido, siendo posible extenderla, con esa mencionada excepcionalidad, a los delitos de abuso sexuales como ha hecho ya esta Sala, entre otras, en sentencia de 16 de febrero de 1998.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva de la sentencia.

Se fundamenta el motivo al no haber dado respuesta el Tribunal de instancia a la petición del Ministerio Fiscal de que se aplicara la medida accesoria de destierro prevista en el artículo 57 del Código Penal.

Es doctrina reiterada de esta Sala que la incongruencia omisiva presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas.

Y en el supuesto que examinamos, no se puede desconocer, como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 1994 que no apreció incongruencia omisiva ante una idéntica petición de destierro, que se trata de una facultad del Tribunal de instancia y que del conjunto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida puede inferirse las razones que apoyan la desestimación, en este caso implícita, de la solicitud de destierro.

Los perjudicados por los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento no han realizado petición alguna en ese sentido y son ellos, salvo supuestos excepcionales, los que mejor pueden valorar la procedencia de que al reo se le prohiba volver al lugar en el que ha cometido el delito.

El artículo 57 del vigente Código Penal señala razones de gravedad de los hechos y peligrosidad del delincuente para aconsejar la adopción de dicha medida y del relato de hechos que se declaran probados y de los razonamientos que se expresan en la sentencia de instancia, unido a la inexistencia de petición por los perjudicados, justifican la respuesta implícita y negativa a dicha solicitud.

El motivo no puede prosperar. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto pro el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 11 de abril de 1997, en causa seguida por delito de abuso sexual. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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