STS 894/2002, 16 de Mayo de 2002
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2002:3444 |
| Número de Recurso | 3001/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 894/2002 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil dos.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones del procesado Raúl y de la Acusación Particular Natalia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, que condenó al procesado Raúl , por delitos de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el procesado Raúl por la Procuradora Sra. de Zulueta Luchsinguer y la Acusación Particular Natalia por la Procuradora Sra. Girón Arjonilla.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Córdoba, instruyó Sumario con el número 5 de 1998, contra Raúl y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintiuno de Junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: En la noche del dos al tres de Junio de 1.998 el procesado, Raúl , de 51 años de edad, mientras su esposa Natalia veía la televisión se dirigió al dormitorio de la menor María , hija de un matrimonio anterior de su esposa, que en aquella fecha estaba próxima a cumplir los diez años (nacida el 22 de Junio de 1.988) y se introdujo desnudo en su cama pasándole la mano por encima de las bragas y posteriormente debajo de ellas tocándole los genitales. La menor se despertó reaccionando con prontitud echándole de la cama al tiempo que le manifestaba que se fuera, cosa que hizo dirigiéndose al cuarto de baño. Al oír la madre pasos subió al dormitorio donde su hija le contó lo ocurrido, negando los hechos Raúl al tiempo que decía a su esposa que su hija era una embustera y una puta y que la tenía que matar; la madre se interpuso sufriendo heridas, causadas por el procesado que curaron a los 10 días sin impedimento. Madre e hija se refugiaron en casa de un vecino y el acusado, se fue a una parcela próxima si bien volvió poco después cuando la esposa había llamado a la Policía desde la casa del vecino.
Con motivo de lo ocurrido aquella noche María contó a su madre que un año, atrás, es decir, cuando tenía unos ocho años, si bien en ese año intermedio se habían interrumpido tales contactos, lo que se transcribe a continuación, que, expresamente, al igual que lo anterior, se declara probado por este Tribunal por las razones que más adelante se expondrán.
Aprovechando que Natalia estaba trabajando fuera de casa, el acusado llevaba a la menor de día a la cama colocándole el pene en su ano sin llegar a penetrarla habida cuenta la desproporción existente, si bien, ella sentía dolor; también le tocara los glúteos y le pedía que le cogiera el órgano viril cosa que ella hacia. Las relaciones con su padrastro siempre fueron excelentes temiendo en todo momento tener que abandonar su domicilio. La madre por aquel entonces notaba enrojecimiento de las partes genitales y ano de su hija por lo que le aplicaba pomadas ignorando lo que estaba ocurriendo. Tales acciones se repitieron en más de cuatro ocasiones sin haberse llegado a concretar pero nunca menos de cuatro.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Raúl como autor de un delito de abuso sexual continuado en grado de tentativa, ya definido, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, y también, como autor de otro delito de abuso sexual, también definido, a la pena de un año de prisión, igualmente se le condena por una falta de lesiones a una multa de 2 meses con una cuota diaria de 1.000 ptas., accesorias correspondientes y pago de costas y que abone a María como indemnización la cantidad de 2.000.000 ptas. y a Natalia la de 70.000 ptas. aprobando a este fin el auto de insolvencia que dictó el Instructor y consulta en el ramo de responsabilidad Civil correspondiente, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta Sentencia, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de la naturaleza de los condenados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Raúl y de la Acusación Particular Natalia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Raúl , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 24.1 y 120 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 123 del Código Penal, ya que no se dan los requisitos exigibles por la jurisprudencia, por la Norma Penal, para que este delito en la segunda de las formulaciones que la Sentencia contiene, sea calificado de agresión sexual.
Y, la representación de la Acusación Particular Natalia , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos considerados probados.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimar vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 181.1º, 181.2.1º y 62, y haberse inaplicado los artículos 179, 180.3º, 180.4º o los artículos 178, 180.3º y 180.4º, todos del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por equivocación del juzgador al apreciar la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos en ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 8 de Mayo de 2002. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Antonio de Torres Viguera en representación del procesado Raúl que mantuvo su recurso y solicitó la desestimación del recurso interpuesto por la Acusación Particular y del Letrado recurrente D. Francisco Aarón Poyatos Sánchez en representación de la Acusación Particular Natalia que mantuvo su recurso y solicitó la desestimación del recurso del procesado. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos, ratificándose en su escrito de diecinueve de diciembre de dos mil.
RECURSO DE Natalia .
El Motivo Primero se formula por quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción entre hechos considerados probados.
Partiendo de la frase contenida en el párrafo final de los Hechos Probados "las relaciones (de María ) con su padrastro siempre fueron excelentes temiendo en todo momento tener que abandonar su domicilio", y de la afirmación de que cuando el procesado intentaba penetrarla "ella sentía dolor", se denuncia una contradicción que desemboca en un fallo condenatorio por un delito de abusos sexuales y no de agresión sexual. Ya que el "temor" revela un constreñimiento psicológico revelador de la intimidación, y el "dolor" una violencia instrumental.
Por tanto se alega no una contradicción de carácter gramatical, sino la que se entiende existe entre extremos del relato fáctico y el fallo de la sentencia.
Discrepancia que debe ser denunciada por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, como efectivamente se hace en el Motivo Tercero de este recurso que después analizaremos.
Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, ahora por el cauce de artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.
Dice el recurrente que "la sentencia, en su hecho probado, señala que la menor temía en todo momento tener que abandonar su domicilio. También se recoge que la menor sentía dolor. Sin embargo en el Fundamento de Derecho Tercero se señala que no hubo violencia ni intimidación, lo que lleva a un Fallo condenatorio por abuso sexual".
Se trata de una argumentación idéntica a la del Motivo Primero a la que resulta aplicable lo ya expuesto en el anterior Fundamento de Derecho.
También se aprovecha este Motivo para, por vías inadecuadas, combatir los hechos probados en base a las declaraciones de la menor perjudicada y al informe pericial de los médicos forenses. Respecto a lo cual hay que tener en cuenta:
- Que las declaraciones testificales, pruebas personales documentadas, no pueden servir de base para una modificación fáctica de la sentencia de instancia, y que, además, deben ser valoradas conjuntamente con las demás pruebas.
- Que los doctores don Arturo y don Pedro Miguel manifestaron en el juicio oral que una penetración completa conllevaría por la desproporción anatómica, un desgarro anal que no se ha detectado; y que desde el punto de vista médico no existe ningún otro dato objetivo en favor o en contra de que haya habido penetración (páginas 4 y 5 del Acta).
Por lo expuesto, no apreciándose ninguna violación del derecho a la tutela judicial efectiva dada la concurrencia de las circunstancias expuestas, también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
Por razones de sistemática casacional estudiaremos ahora el Motivo Cuarto del recurso en el que por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se alega equivocación del Juzgador al apreciar la prueba.
Dice el recurrente que "el informe pericial realizado por la psicóloga doña Victoria obrante en los folios 208 a 210 del Sumario, señala que la menor puntúa muy alto en trastornos del sueño, pesadillas, miedo a quedarse sola, ánimo decaído, tristeza, miedo a represalias, lloros frecuentes, rememoración de la experiencia de la agresión, sentimientos depresivos y sentimientos de culpa por no haberlo contado antes. En el acto del juicio, y así se recoge en el 6º folio del acta, la psicóloga explicó que la niña no lo cuenta antes por miedo de hacer daño a su madre, de romper la familia. Sin embargo, el hecho probado, tantas veces mencionado, recoge que "las relaciones con su padrastro siempre fueron excelentes temiendo en todo momento tener que abandonar su domicilio". De esta expresión se desprende que la prueba se incorpora con error y fragmentación, desdibujando la realidad fáctica".
Aún aceptando el carácter documental del informe pericial citado, el mismo no muestra un error en la valoración de la prueba con significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Y sí una serie de datos que seguramente habrá tenido en cuenta el Tribunal de instancia para aumentar la credibilidad de las manifestaciones de la menor María ; por lo que el Motivo Cuarto del recurso debe ser igualmente desestimado.
El Motivo Tercero se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 178, 179, 180.3º y 4º del vigente Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.
Alega el recurrente que declarado probado que María temía en todo momento tener que abandonar su domicilio, y que en ocasiones sentía dolor, aparece la violencia y la intimidación suficiente para que se entienda cometido el delito de agresión sexual.
La invocación del artículo 849.1 de la Ley Procesal obliga a un absoluto respeto a los hechos declarados probados, que permanecen inalterables al ser desestimados los Motivos antes examinados.
La sentencia de instancia, en cuyo Fundamento Jurídico Cuarto se razona el que los hechos descritos en el párrafo último de la narración fáctica integran un delito en grado de tentativa, explica en el Fundamento de Derecho Segundo que en la acción ejecutada en la noche del 2 al 3 de junio de 1998 "no medió violencia ni intimidación, y que al despertarse la menor expulsó a su padrastro de la cama de forma imperativa, quién le obedeció dirigiéndose al cuarto de baño".
Y en el Fundamento Jurídico siguiente se afirma respecto a los hechos descritos en segundo lugar que no hubo violencia ni intimidación, si bien faltó el consentimiento al ser la perjudicada menor de doce años.
Efectivamente, ni el que María no denunciara los hechos por temor a que se rompiera la convivencia familiar, ni el que en ocasiones sintiera dolor, supone el empleo de violencia, entendida como agresión real más o menos violenta, ni intimidación, es decir, anuncio de un mal inminente y grave.
Por tanto, no siendo aplicables a los hechos de autos los artículos 178, 179 y 180.3º y 4º del Código Penal en él recogidos bajo la rúbrica "de las agresiones sexuales", el Motivo Tercero del recurso debe ser también desestimado.
RECURSO DE Raúl
El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el, con cita de los artículos 24.1 y 120 de la Constitución se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, únicamente respecto a los hechos descritos en el párrafo último de la narración fáctica, calificados como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado en grado de tentativa.
Dice el recurrente "que cuando el Tribunal Constitucional, respetando con buen criterio el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal, señala que la declaración de la víctima o denunciante, puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo el acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba". Añadiendo que en este caso las pruebas distintas al testimonio de la menor han sido incorrectamente valoradas.
Como ocurre con notable frecuencia en los delitos contra la libertad sexual, la prueba básica en este caso la constituyen las manifestaciones de la menor María en fase de instrucción y en el juicio oral, respecto a las cuales dice el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia que "fue tal la autenticidad de su declaración en la vista oral que al Tribunal no le creó la mínima duda. No existía enemistad entre el autor y la víctima sino buenas relaciones al extremo de afirmar que ella lo quería como a un padre y temía tener que marchar de casa ante cualquier disgusto".
Declaraciones que aparecen corroboradas por las prestadas por su madre Natalia , que en la vista manifestó que, cuando ocurrieron los hechos del día 2/3 de junio de 1998, le dijo su hija que era la primera vez; recordando que ella le había notado irritación en la vagina y en el ano, donde la niña decía que tenía dolor; y que también apreció que María tenía el esfínter anal dilatado, cuando le ponía algún supositorio.
Así como por las de los psicólogos don Jose Ignacio , doña Victoria y doña Luisa en la vista, donde manifestaron que de las pruebas psicológicas efectuadas a la niña se deduce con claridad que ha sido objeto de agresión sexual; que la niña no contaba lo que le sucedía por miedo a dañar a su madre y romper la familia; que mejoró al no vivir con Raúl , sin llegar a perder el miedo y la ansiedad; y que descartan la fabulación y el invento por parte de la niña (páginas 5 y 6 del Acta).
Todo ello muestra la existencia de una actividad probatoria de la que se derivan cargos contra el procesado, legalmente practicada y razonablemente valorada por la Audiencia, lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia, e implica la desestimación del Motivo Primero de este recurso.
En el Motivo Segundo, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se alega aplicación indebida del artículo 182.2 del Código Penal.
Ciertamente, como dice el Fiscal, el recurrente vuelve a impugnar en este Motivo la valoración de la prueba realizada por la Sala a quo, por lo que el mismo no podría prosperar al no respetar los hechos declarados probados como la vía casacional elegida exige.
Sin embargo, aunque no se haga razonamiento alguno sobre este extremo, se denuncia la aplicación indebida del artículo 182.2 del Código Penal, lo que obliga a examinar la realidad de esta alegación.
Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en el año 1998, a los mismos es aplicable lo que disponía el Código Penal con anterioridad a la reforma efectuada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que en lo que ahora interesa era lo siguiente:
Artículo 182, párrafo segundo: Las penas señaladas en el párrafo anterior -prisión de cuatro a diez años en los casos de falta de consentimiento- se impondrán en su mitad superior en cualquiera de los casos siguientes: 1º. Cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, de la víctima.
Norma aplicada en este caso por el Tribunal de instancia como dice expresamente en el inciso final del párrafo tercero del Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia.
Más de la narración fáctica resulta que el procesado Raúl era únicamente el esposo de Natalia , madre de María .
Por tanto no era ascendiente por naturaleza o adopción de ésta, sin que una norma penal pueda ser interpretada extendiendo su contenido en perjuicio del reo.
Por ello efectivamente el artículo 182.2.1º del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, ha sido indebidamente aplicado, por lo que el Motivo Segundo del recurso de Raúl debe ser parcialmente estimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Natalia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, con fecha veintiuno de Junio de dos mil, en causa seguida contra el procesado Raúl , por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso, y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal oportuno.
Y, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Segundo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, con fecha veintiuno de Junio de dos mil, en causa seguida al mismo, por delito de agresión sexual, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Córdoba, con el número 5 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Segunda, por delito de Agresión Sexual, contra el procesado Raúl , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintiuno de Junio dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
-
- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
Según lo razonado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de casación, los hechos descritos en el párrafo último de la narración fáctica son constitutivos de un delito de abusos sexuales continuado en grado de tentativa, de los artículos 181.1 y 2.1º, 182 párrafo primero inciso primero, 74 y 62 del Código Penal.
Dicho delito será castigado en principio con la pena de prisión de cuatro a diez años.
Al tratarse de una tentativa acabada, dicha pena debe rebajarse en un grado, prisión de dos a cuatro años.
Pena que al referirse a un delito continuado debe imponerse en su mitad superior, de tres a cuatro años de prisión.
Optándose dadas las circunstancias concurrentes expuestas en las sentencias de instancia y casación, por la de prisión de cuatro años.
Se condena al procesado Raúl como autor de un delito de abuso sexual continuado en grado de tentativa, a la pena de cuatro años de prisión, que sustituye a la de cinco años y seis meses de prisión impuesta por la Audiencia.
Se mantiene la condena al procesado Raúl como autor de un delito de abuso sexual a la pena de un año de prisión, y como autor de una falta de lesiones a multa de dos meses.
Igualmente se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a cuota de la multa, penas accesorias, indemnizaciones civiles, costas y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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