STS 1066/2007, 17 de Diciembre de 2007

El primer motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 189.1.b) y 3 CP .

1. Entienden los recurrentes (padres de la menor Victoria ) que la Sala de instancia incurrió en error al no condenar por el delito de referencia, amparándose en el "non bis in idem", defendiendo que el art. 186 CP protege un bien jurídico distinto, cual es el de la indemnidad sexual de los menores a los que se muestra el material pornográfico, mientras que el art. 189 CP protege el bien jurídico de la indemnidad de los menores utilizados en la pornografía, por lo que debería condenarse también por el art. 189.1.b) CP .

   Subsidiariamente, solicita la misma parte que, en aplicación del art. 77 CP se condene por el delito más grave, que es el art. 189.1 b) que tiene prevista pena de 1 a 4 años de prisión, en su mitad superior, por tanto, entre los 2 años y 6 meses y los 4 años de prisión, en vez del año de prisión impuesto.

2. El Tribunal de instancia estimó probados como hechos: "Que el acusado... en junio de 2005, invitó a los menores Victoria ... y al amigo de ésta el también menor Gonzalo ... a entrar en su domicilio, sito en los bajos del edificio, y una vez allí les puso en la televisión videos pornográficos en los que aparecían personas adultas manteniendo relaciones sexuales, y uno en que el mismo acusado aparecía desnudo, mostrándoles a continuación en el ordenador diversas fotografías de menores desnudas en actitudes provocativas y de evidente contenido sexual... Unos días más tarde, aprovechando que Victoria se dirigió a él para pedirle las llaves de su domicilio, en el pasillo que une la portería con el domicilio del acusado, la arrinconó contra la pared y, metiéndole la mano por debajo de la camiseta, le tocó reiteradamente los pechos mientras le decía que le besara y que le tocara el pene... Practicada entrada y registro el día 10 de febrero de 2006 en el domicilio del acusado se ocupó numeroso material pornográfico, y entre éste, fotografías efectuadas de genitales de menores, imágenes de menores de edad desnudos y en actitudes obscenas y de contenido claramente sexual, grabaciones de un menor dormido y al que el acusado está realizando tocamientos en las nalgas y pene, masturbándose posteriormente el acusado...".

   La Sala a quo, en su fundamento de derecho segundo estimó, la existencia de dos delitos (uno respecto de Victoria, y otro respecto de Gonzalo ), de provocación sexual previstos y penados en el art. 186 CP, entendiendo que el tipo exige una venta, difusión o exhibición directas, a sujetos determinados, lo que conlleva que efectivamente cada conducta que desarrolle una de estas acciones a un sujeto pasivo individualizado, integre un delito de corrupción. Y por cada uno de estos delitos impuso (con la atenuante de reparación del daño) al acusado la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros.

   Igualmente, apreció la existencia de un único delito de prostitución y corrupción de menores del art. 189.b) CP, razonando que los hechos tienen encaje típico en este precepto que sanciona la producción, venta, distribución, exhibición, o facilitación de estas conductas, por cualquier medio, de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o la posesión para estos fines. Y la pena que asoció al delito (con la apreciación de la atenuante de reparación del daño) fue la de 1 año de prisión.

   Desestimó, sin embargo, la Sala que se tratara de la posesión de material para uso exclusivamente propio, tal como propugnaba la defensa, al amparo del art. 189.2 CP, y también, que, como interesaba el Ministerio Fiscal, existieran dos delitos, uno respecto de Victoria y otro respecto de Gonzalo .

   Y al respecto argumentó el Tribunal a quo que "la exhibición a dichos menores ya se había integrado en la calificación de los referidos hechos en el delito de corrupción del art. 186 CP, de forma que integrar un nuevo delito en relación a dicha conducta, supone un claro bis in idem, proscrito en nuestro ordenamiento penal".

   Debe reconocerse la razón del Tribunal provincial, pues, como vimos más arriba, el tipo aplicado contempla conductas plurales, tales como la producción, la exhibición o la posesión de material pornográfico. El sujeto agente llevó a cabo estas conductas típicas que merecen su castigo -tal como ha efectuado la Sala de instancia- aplicando el precepto dicho, 189.1.b) CP, y ello con independencia de los dos delitos de exhibición (art. 186 CP ) que ya se han estimado existentes con relación a cada uno de los sujetos pasivos de los mismos. Por otra parte, la producción es única, como también lo es la posesión, sin que pueda predicarse respecto de cada uno de los sujetos pasivos a los que, en definitiva, pudiera afectar o ir dirigido el material pornográfico producido o poseído.

3. En cuanto a la petición subsidiaria de aplicación del art. 77 CP para la hipótesis de considerar el delito (posesión o producción) del art. 189.1 .b) medio necesario para cometer el otro (exhibición) del art. 186 CP, hay que tener en cuenta que las penas previstas para este último consisten en prisión de 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 meses; y que las penas contempladas para el otro, ascienden a prisión de 1 a 4 años. Ello supone que de aplicarse en su mitad superior la pena más grave, es decir la de prisión de 1 a 4 años, en su extensión de 2 años y 6 meses a 4 años, teniendo en cuenta la atenuante aplicada ( reparación del daño), conforme al art. 66.1 regla 1ª CP, la pena resultante no podría bajar de 2 años y 6 meses de prisión, que resultaría superior a la punición por separado de ambos delitos (6 meses de prisión o multa de 12 meses, y 1 año de prisión respectivamente) tal como ha efectuado el Tribunal de instancia, y se contravendría la previsión 3ª del mismo art. 77 CP según la cual, en tal caso, se sancionarán las infracciones por separado.

   Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Se viene a argumentar que se ha sufrido error cuando el Tribunal desechó que el material pornográfico utilizado empleó a menores de 13 años, y, consecuentemente, desestimó la aplicación del delito previsto en el art. 189.3 CP. Y que tal error se demuestra a través de las declaraciones de los menores a los que se efectuó la exhibición, y por la pericial informática de los Mossos con TIP NUM000 y NUM001 cuando comparecieron en el plenario y expusieron que si bien no podían establecer la edad de los menores que aparecían en los archivos se trataba de menores impúberes, lo que supone que no excedían de 12 años a partir de cuya edad aparecen los signos de pubertad.

Pues bien, conforme recuerda la STS de 28-10-2004, nº 1268/2004, "doctrina reiterada de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido;

2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente;

3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas".

Y, asimismo, es doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 28-10-2004, nº 1234/2004 ) que las declaraciones de testigos y acusados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia.

E igualmente hemos venido sosteniendo (ad exemplum, SSTS de 7-11-1992 y de 15-10-2004, nº 1179/2004 ) que para que los informes periciales -pruebas indudablemente personales- pueden ser considerados "documentos" a efectos casacionales (v. art. 849.2º LECrim .) han de concurrir las siguientes circunstancias:

1. existencia de un único dictamen pericial o de varios plenamente coincidentes sobre un determinado extremo de hecho;

2. inexistencia de otros elementos de prueba respecto de dicho extremo;

y, c) incorporación del dictamen al relato fáctico de la sentencia de forma incompleta o fragmentaria -silenciando extremos del mismo jurídicamente relevantes- o aceptación de conclusiones discordantes de las mantenidas por el perito o peritos en sus informes sin una explicación razonable que pudiera justificarlo.

Así las cosas, no concurren los presupuestos que se han dejado antes expresados para apreciar error en la valoración de la prueba sustentados en documentos idóneos, ni los que se designan indebidamente como documentos evidencien error alguno del Tribunal sentenciador.

Las testificales invocadas como documentales, no son más que pruebas personales documentadas, carentes de idoneidad a los efectos casacionales, tal como vimos.

Y en cuanto a la pericial que se cita, la acusación particular (fº 514) propuso como prueba la comparecencia en la vista de los peritos especialistas del Area Central de Criminalística, Unitat Central d'Informática Forense, Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, para que ratificaran el informe obrante a folios 321 a 331 de la causa, contestando a las preguntas que las partes les formulasen. En la causa obra a los folios dichos el informe referido donde consta que en el disco duro del ordenador ocupado al acusado "se han localizado más de 42.200 archivos de imágenes. Y de ellos, un total de 255 fotografías son de carácter sexual en las que aparecen, aparentemente menores (tot i que és difícil, en alguns casos determinar l#edat de les personen que hi participen)". Los mencionados peritos comparecieron en la vista y, precisando que eran informáticos, indicaron que aunque aparentemente parece que hay menores de 13 años, no podían determinar la edad.

Ante ello el Tribunal de instancia (que tuvo a su disposición el material grabado, como anexo del informe) no incluyó entre los hechos probados que las grabaciones pornográficas contuvieran filmaciones de menores de 13 años, y expresamente argumentó en su fundamento de derecho tercero in fine que "la prueba practicada no había podido acreditar que efectivamente los menores que aparecen en el material pornográfico que poseía el acusado fueran menores de esa edad límite que fija el precepto".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero, se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 22.6ª CP y de la circunstancia agravante de abuso de confianza.

El factum de la sentencia recurrida comienza su narración diciendo que: "El acusado Constantino ..., aprovechando la relación de confianza que, como conserje de la finca sita en el número 77 de la calle Numancia, había establecido con diversos niños de la comunidad de vecinos y, sintiéndose atraído sexualmente por éstos, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, llevó a cabo los siguientes hechos:...".

No obstante ello, el Tribunal a quo en su fundamento jurídico sexto rechaza expresamente la aplicación de la agravante de abuso de confianza, diciendo que "si bien es cierto que la prueba ha puesto de manifiesto que efectivamente existía entre el acusado y los menores que resultaron víctimas de los hechos por éste cometidos una relación de confianza que iba más allá de la estrictamente profesional que vinculaba al acusado con los habitantes de la finca donde prestaba sus servicios como portero, y así puede deducirse además del relato fáctico de esta resolución; lo cierto es que la aplicación de la agravante referida requiere no únicamente que exista esa relación de confianza sino que la misma sea aprovechada por el autor y ponga de relieve un plus de antijuridicidad, de modo que exceda la antijuridicidad propia del tipo cometido.

En este caso, como se ha indicado, es cierto que el acusado se valió de la relación de confianza que había entablado con los menores, pero lo cierto es que tal circunstancia aparece ínsita en la dinámica comisiva, ya que si no existe un cierto acercamiento entre el autor y la víctima este tipo de delitos difícilmente puede cometerse, y por tanto dicha confianza debe considerarse como integrante de la conducta típica".

La Sala de instancia cita en su apoyo la STS nº 1489/94, de 19 de julio, la cual, en efecto, viene a indicar que: "este tipo de delitos sexuales (puramente sexuales, con exclusión de los que atacan directamente a la libertad de las personas, p.e. el de violación), como pueden ser el de corrupción de menores o el de estupro con prevalimiento, siempre entraña lógicamente en su comisión un estado previo de mutua confianza entre el agente comisor y la víctima, pues de no existir es difícil, por no decir imposible, su comisión, de tal manera que entendemos que el concepto de abusar o valerse de una confianza previamente establecida es un concepto que está incluido de modo probable y casi imprescindible en la mecánica comisiva, pues de lo contrario entraría en juego una acción, o bien violenta, o bien engañosa, digna de ser calificada en otro tipo delictivo. Por ello, debe entenderse la incompatibilidad entre esa agravante y el delito de que se trata, al estar aquella incluida, tanto en el presente caso, como en otros semejantes, en la infracción punitiva de que se trata".

Sin embargo, a consecuencias muy distintas llegó esta misma Sala en STS de 9-2-2004, nº 161/2004

. El factum contemplaba el hecho de que un invidente y dedicado profesionalmente a la venta de cupones de la O.N.C.E. en un quiosco cabina ubicado en la ciudad de Valladolid, aprovechando que una compañera de trabajo - Rosario-, tenía una hija llamada Esperanza de 11 años de edad, que le ayudaba ocasionalmente en las tareas de la organización y venta de los cupones durante un periodo comprendido aproximadamente entre los meses de marzo y octubre del años 2000, guiado por un propósito lascivo y valiéndose de tal confianza, efectuó sobre dicha menor, así como sobre su amiga Clara de 12 años de edad, diversos actos de contenido sexual. Al acusado se le condenó en la instancia como autor de un delito continuado de abusos sexuales, sin penetración o introducción de objetos, concurriendo la agravante de abuso de confianza, a tres años de prisión.

La referida sentencia de esta Sala, para rechazar el recurso del condenado, argumentó que: "tiene declarado este Tribunal, sobre la circunstancia agravante que aquí se cuestiona, que el abuso de confianza requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza (v. SS. TS. de 16 de febrero de 1972 y de 13 de febrero de 1976 ); destacando que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que basta -para la procedencia de apreciar esta agravante- con que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, doméstica, moral, de amistad, profesional o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto (v. SS. TS. de 15 de octubre de 1973, 13 de noviembre de 1974 y 14 de octubre de 1991 ); sin que esta agravante pueda apreciarse en aquellos delitos en que tal abuso de confianza sea inherente a los mismos".

Y dicho esto, seguía indicando la referida sentencia que "no cabe la menor duda de que, en el presente caso, la relación profesional y de amistad entre la madre de Esperanza y el acusado (ambos invidentes), que propiciaba el trato frecuente de éste con la hija de aquélla, constituyó una especial facilidad para la comisión de los hechos que se imputan al recurrente en esta causa, y, al propio tiempo, suponen un grave quebranto del deber social de lealtad del mismo para con su compañera y con la hija de ésta".

Por su parte la sentencia de 11-12-2000, nº 1918/2000 (seguida por la STS de 28-6-2005, nº 842/2005), que contempló la agresión de un hombre dirigida contra la esposa de un amigo y que dio lugar a la condena por delito continuado de agresión sexual, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de aprovechamiento de lugar y el abuso de confianza, señaló que esta última "exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso".

La STS de 18-6-04, nº 768/2004 contempló el hecho de que el acusado residente en un pueblo próximo a Madrid, visitaba con mucha frecuencia el domicilio de sus cuñados en una localidad de Segovia, sacaba a pasear al perro en compañía de la menor, que contaba entre los 8 y los 10 años, sobrina carnal de su mujer, y a ésta le hizo objeto de tocamientos y besos por todo el cuerpo, unas veces en el campo, otras en el interior de su coche y otras en una casa que Alexander tenía en Arévalo (Ávila), adonde la menor acudía confiada por sus padres a sus tíos. La Sala estimó aplicable la agravante del art. 22.6, dado el parentesco y la convivencia cada 15 días en el caserío de un pueblo segoviano y en la casa que Alexander tenía en Arévalo entre el sujeto agente y la víctima.

En el supuesto que nos ocupa, según se describe en el factum, no cabe duda de que, además de la relación laboral que ligaba al acusado con la Comunidad de Propietarios del inmueble donde prestaba sus servicios como conserje, y que podría aparecer como ínsita en la dinámica comisiva, había establecido una situación especial de confianza con los niños y con sus padres (por sus propias declaraciones consta que se le había confiado la llave de 14 domicilios, entre los que se encontraban los de los niños de referencia) que aprovechó conscientemente para la ejecución de sus planes, constituyendo ese quebrantamiento del deber especial de fidelidad que sobre él pesaba, un plus de antijuricidad, que debe tener también su especial consideración a los efectos de la sanción penal que corresponde ser aplicada.

Consecuentemente, hay que entender aplicable al caso, la circunstancia agravante de abuso de confianza, comprendida en el nº 6 del art. 22 CP que reclaman la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Ahora bien, dado que, habiendo sido estimada la atenuante de reparación del daño, concurrirían así,conjuntamente, una agravante y una atenuante, la aplicación de la regla 7ª del art. 66 CP, impone la "compensación racional de las mismas para la individualización de la pena".

Tal compensación supone que se eleven las penas, del mínimo en que fueron impuestas, aunque no se considere necesario superar la mitad inferior en que fueron aplicadas, del modo en que se precisará en la segunda sentencia.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular, procede declarar de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 LECr .

III.

FALLO

Debemos estimar estimamos en parte el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Dª Laura y D. Ildefonso, en representación de su hija menor, Dª Victoria, contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por delitos de provocación sexual, corrupción de menores, abuso sexual, y falta de vejación injusta, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil siete.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 84/2006 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, fue dictada sentencia el 10 de abril de 2007, por la Sección Tercera de la Audiencia Povincial de Barcelona, cuyo Fallo decía literalmente: "CONDENAMOS al acusado Constantino como autor criminalmente responsable de dos delitos de provocación sexual ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 12 meses de multa por cada uno de ellos con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; de un delito de corrupción de menores ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de abuso sexual también definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de una falta de vejación injusta a la pena de diez días multa con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personas subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Asimismo se impone al acusado la prohibición de aproximarse a estos y a su lugar de residencia a una distancia inferior a 300 metros y a la prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de tres años en relación a los menores Victoria y Gonzalo y por tiempo de seis meses en relación a la menor Isabel .- En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Victoria en la cantidad de 6.000 euros, a Gonzalo en la cantidad de 3.000 euros y a Isabel en la cantidad de 1.000 euros.-Se impone al acusado el pago de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará al penado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos magistrados que la compusieron, y bajo la misma ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes: