STS 732/2004, 8 de Junio de 2004

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2004:3959
Número de Recurso336/2003
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución732/2004
Fecha de Resolución 8 de Junio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante nos Pende, interpuesto por el procesado Alberto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito continuado de abuso sexual, otro por delito de abuso sexual con penetración y otro de abuso sexual, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida LA GENERALITAT DE CATALUÑA, asistida de su Letrada Dª Yolanda Hernández i Darnés y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Rosique Samper.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilanova I la Geltrú instruyó Sumario con el número 1/2000 contra Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Seción Décima con fecha 25 de octubre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO QUE:

PRIMERO

El procesado Alberto, nacido el día 2 de septiembre de 1966, y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Marcelina el día 11 de junio de 1994, comenzando una convivencia con su esposa y con los hijos de la misma, fruto de una relación anterior, Encarna y Miguel Ángel , y en torno al mes de junio de 1997 efectuaron un cambio de domicilio, pasando a vivir el procesado, su esposa, y la hija de ésta, menor de edad, nacida el día 10 de marzo de 1987, al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000- NUM001, NUM001 de la localidad de Cubelles. El hijo mayor se fue del domicilio y no vivía con ellos.

En el citado domicilio, sobre las 22,00 horas de un sábado del mes de diciembre de 1997, el procesado guiado por un evidente ánimo de satisfacer su líbido, entró en la habitación de la menor, y una vez allí comenzó a besarla por el cuello y la cara, metiéndole la mano por debajo del pijama y tocándole los pechos, mientras le decia que no contara nada, que no la iban a creer. La menor, confusa ante su corta edad y pensando que se trataba de un juego, accedió a las peticiones del procesado. Más adelante, empezó a tocarle por todo el cuerpo, a darle besos en el cuello, en la cara, en el pecho y le obligaba a masturbarle a él, y él le masturbaba a ella, eyaculando por encima de los pechos de la menor.

Los sucesivos fines de semana, desde diciembre de 1997 a febrero de 1999, aprovechando el procesado su estancia en el citado domicilio, ya que el resto de la semana su trabajo de transportista le obligaba a estar fuera de él, volvieron a repetirse los mismos hechos.

SEGUNDO

En febrero de 1999, Encarna pidió a su madre que le pusiera un cerrojo en su habitación, para evitar que entrara el procesado y su madre así lo hizo, de manera que no volvieron a repetirse los hechos en la habitación de Encarna, pero en dos ocasiones, alrededor del mismo mes de febrero, en el comedor de la vivienda, el procesado, guiado por el mencionado propósito de satisfacer su apetito sexual, en la primera de ellas convenció a la menor para que le bajase los pantalones, para que se los bajase ella, y para que le practicase una felación, y en la segunda de ellas no llegó a existir felación, pero sí le convenció para que se dejase practicar un cunilingus, llegando a eyacular sobre los pechos de la menor. Encarna vivió éstos hechos sin sentirse amenzada y sin que se empleara el uso de la fuerza con ella.

A finales de 1999, cuando se enteró de que su madre se separaba del procesado y de que éste no iba a volver a la vivienda, la menor puso los hechos en conocimiento de su madre, quien interpuso la pertinente denuncia el 26 de mayo de 1999.

Como consecuencia de lo ocurrido, el Encarna ha sufrido unos perjuicios psicológicos, consistentes en un elevado nivel de ansiedad, estando aún hoy sometida a tratamiento".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alberto, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual precedentemente defnido, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión.

    Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración y de otro de abuso sexual, precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años de prisión por el primero y a un año y seis meses de prisión por el segundo. Como penas accesorias se impone la de la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio durante el tiempo de duración de las condenas y privación del ejercicio u obtención del derecho de la tutela, durante el tiempo de tres años desde la firmeza de la sentencia y prohibición de que acuda al lugar en que resida la víctima, o su madre Marcelina, o su hermano menor Jose Francisco durante el plazo de cinco años a partir de que obtenga la libertad por cualquier causa. También indemnizará a Marcelina, en tanto representante legal de la menor Encarna, en la cantidad de 18.000 euros por los daños morales y secuelas que padece.

    Se imponen también al procesado el pago de las costas del juicio.

    Abónesele el tiempo que ha estado privado de libertad provisional por ésta causa, a no ser que ya se hubiera abonado en otra.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".

  2. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el procesado Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Alberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma del art. 850 número 1º de la L.E.Cr. en relación con el párrafo cuarto del art. 659 de la misma Ley por haberse denegado por el Tribunal de la Audiencia Provincial diligencias de prueba, documental anticipada, documentales y pericial médico-psiquiátrica propuestas en tiempo y forma como pertinentes por dicha parte en su escrito de calificación provisional, siendo rechazadas sin justificación alguna. Segundo.- por quebrantamiento de forma, del art. 850 núm. 1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 746 nº 3, de la propia Ley, al haber denegado el Tribunal, en la sesión del juicio oral, de fecha 24 de octubre de 2002, la suspensión de ésta, solicitada por dicha parte, ante la incomparecencia del testigo Dª Marcelina (madre de la menor Encarna), prueba propuesta por dicha parte en el escrito de calificación provisional, declarada pertinente y cuya incomparecencia del testigo ya motivó la suspensión de la sesión del juicio oral día 18/9/02. Tercero.- por infracción de precepto constitucional, del art. 852 de la L.E.Cr. y del art. 5, núm. 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse el principio constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 número 2, de la Constitución española. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849 núm.L.E.Cr. por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho, basado en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación evidente de la Sala de instancia, no desvirtuada por otras pruebas, al condenar a su representado por un delito de abuso sexual con penetración, poniendo de relieve los documentos que adveran el error que no existió penetración alguna. Quinto.- por infracción de Ley del art. 849 núm. 1º de la L.E.Cr. al haber sido infringido por falta de aplicación el artículo 74 del Código Penal, pues recogiéndose en la declaración contenida en el segundo de los hechos probados dos acciones que ofenden al mismo sujeto e infringen igual o semejante precepto que los hechos declarados probados en el hecho primero, deben ser sancionados todos ellos como una continuadad delictiva. Sexto.- por infracción de ley del art. 849 núm. 1º de la L.E.Cr. al haber sido infringido por indebida aplicación el artículo 192 del Código Penal, pues recogiéndose en la declaración de hechos probados que la menor Encarna convivía en el domicilio familiar pero que era hija de la esposa del procesado y no de éste, no debe apreciarse la agravante específica del art. 192 C.P. Séptimo.- por infracción de Ley del art. 849 núm. 1º de al L.E.Cr. al haber sido infringido por indebida aplicación el artículo 57 del Código Penal en relación a la prohibición de acudir al lugar en que resida el menor Jose Francisco durante el plazo de cinco años desde que obtenga la libertad por cualquier casa, puesno recogiéndose en la declaración de hechos probados circunstancia alguna que fundamente dicha medida, debe la misma ser suprimida, además de que excede el límite temporal fijado por el Código Penal.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los seis motivos primeros apoyándose el séptimo, y dado traslado a la parte recurrida la misma impugnó todos los motivos alegados en dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    6- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Junio del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primero de los motivos el recurrente denuncia la indebida denegación de determinadas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, no obstante haber cumplimentado las exigencias formales preparatorias del recurso, especialmente la protesta, todo ello al amparo del art. 850-1º L.E.Cr.

  1. La petición de las diligencias probatorias se produjo en el escrito de calificación provisional y por auto de 4 de junio de 2002, objeto de aclaración en otro de 21 de junio del mismo año, se rechazó la prueba por impertinente e innecesaria.

    Concretamente las pruebas inadmitidas hacían referencia a los siguientes puntos:

    1. Informe escolar relativo al rendimiento académico, comportamiento y actitud de la menor Encarna, durante los cursos escolares 97-98 y 98-99.

    2. Testimonio del procedimiento abreviado 69/2000 del juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa.

    3. Testimonios varios del procedimiento de separación del acusado Alberto y su mujer, madre de la menor, Marcelina.

    4. Pericial médico-psiquiátrica sobre el acusado y la menor ofendida por el delito.

  2. Sobre el derecho a la prueba ya se ha pronunciado insistentemente esta Sala, puntualizando que no es ese un derecho absoluto o ilimitado que obligue al Tribunal a admitir cuantas diligencias probatorias tengan por conveniente proponer las partes.

    El Tribunal sentenciador debe tamizar tales peticiones haciendo un juicio crítico sobre su admisión, huyendo de un indebido e injustificado ensanchamaiento del objeto procesal, para evitar la acumulación de probanzas que quedan fuera o no tienen conexión con las pretensiones jurídicas de las partes, o bien prescindiendo de una actividad procesal inútil y dilatoria como es la práctica de aquéllas que de antemano se sabe seguro que resultarán inocuas y sin influencia alguna en el resultado final o fallo de la sentencia. Estas consideraciones responden a los conceptos de impertinencia e innecesariedad, sobre las que basculó o se fundamentó la decisión judicial denegatoria.

    Cierto es que las razones aducidas en el auto fueron harto escuetas, pero la consideración de la naturaleza de la prueba y su finalidad justificaban la decisión como razonable y que, además, no ocasionaba indefensión.

  3. Analizando el caso concreto, se comprueba fácilmente que nada tienen que ver con la conducta o comportamiento delictivo del acusado la existencia en otro juzgado de unas diligencias penales, consecuencia de una denuncia de la ex esposa de aquél, madre de la menor ofendida. Otro tanto cabe decir de las actuaciones procesales seguidas en el procedimiento de separación del acusado. Pero es que, a fortiori, constaban las mismas por fotocopias incorporadas al proceso. Su inutilidad quedaba patentemente demostrada.

    En las que se pretendía la indagación del rendimiento escolar de la menor y posibles anomalías de su comportamiento en relación a compañeros y profesores, los buenos resultados académicos de aquélla eran conocidos por el Tribunal por haber sido objeto de la consideración pericial del doctor Sr.Rodolfo y la doctora Sra.Margarita, que quedó plasmada en un dictamen que permitió la pertinente valoración judicial, concluyendo sobre la compatibilidad de una vida académica excelente y fluida con los abusos sexuales de que venía siendo objeto, pues es muy frecuente que una menor se refugie en el colegio, lugar donde no encuentra ningún problema vivencial, desplegando allí una actividad escolar plenamente satisfactoria.

    La prueba era innecesaria dada la nula repercusión sobre los hechos objeto de enjuiciamiento.

  4. Finalmente el examen pericial psicológico y psiquiátrico de autor y víctima del delito del mismo modo se revelaban como absolutamente innecesarios.

    Partimos de la ausencia de anomalías o desviaciones psicológicas en el sujeto activo del delito, ante la carencia de pruebas que acreditan otra cosa, por cuanto la normalidad psicologico- psiquiátrica debe presumirse en beneficio del reo.

    Sin embargo, respecto a la menor objeto del delito por muy aconsejable que sea la adopción de un criterio amplio y permisivo por parte del Tribunal a la hora de admitir pruebas, en esta particular hipótesis no debemos perder de vista que la finalidad única perseguida era indagar sobre las garantías de veracidad del testimonio de la menor y en este punto se tropieza con ciertas circunstancias que deben se tenidas en cuenta.

    Por una parte, la prueba directa lo constituyen las declaraciones evacuadas por la menor que constituyen el objeto esencial de valoración del Tribunal, constituyendo las demás probanzas psicológicas meros refuerzos probatorios secundarios.

    Por otra parte, cuando se trata de menores de edad, los criterios de amplitud probatoria se deben moderar a los estrictamente necesarios, a la vista de la consideración que legalmente se atribuye a estas personas en nuestras leyes procesales. En nuestro caso particular existían tres especialistas que ya habían examinado desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico a la niña, entre los que figuraban el médico forense, lo que permitía disponer al Tribunal de suficientes y garantizadores informes sobre la cuestión. Insistir en nuevos exámenes sometiendo a la muchacha a otras pruebas del mismo tipo, añadían al dolor y sufrimiento del delito, un reavivamiento de los duros momentos vividos, produciéndose una especie de victimización secundaria injustificada.

    El rechazo de las pruebas fue plenamente acomodada a derecho por innecesarias. El motivo debe decaer.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal se denuncia con igual apoyo procesal que el anterior (art. 850-1º L.E.Cr.) la denegación de una diligencia de prueba, oportunamente interesada, que se refería a la declaración testifical de la madre de la víctima del delito.

  1. La declaración de Marcelina, fue solicitada en el escrito de conclusiones provisionales, no sólo por la defensa, sino por el Mº Fiscal y la acusación particular. Al no comparecer en el primer día de celebración del juicio oral (18-septiembre-2002) fue citada de nuevo, con suspensión de la vista pública para su reanudación el día 24 de ese mismo mes y año. Sí compareció a esa segunda sesión el primer marido de ésta, padre de la menor ofendida, pero no lo hizo la testigo.

    Ante la incomparecencia se solicitó la suspensión del juicio, en base al art. 746-3º L.E.Cr. para que finalmente pudiera estar presente y se le tomara declaración. El Fiscal y la acusación a la vista de las pruebas hasta entonces practicadas reputan tal testimonio innecesario, renunciando a la prueba.

    El recurrente formuló las preguntas que pretendía hacer a la testigo, que sirven al Tribunal para decidir sobre su relevancia y la conveniencia de acordar nueva suspensión del plenario.

    Una vez que éstas fueron reflejadas en acta, el Tribunal resolvió que "visto el interrogatorio considera no necesaria la práctica de la prueba, acordando la continuación del juicio".

  2. Sobre esas incidencias procesales el Tribunal se pronunció sobre la necesidad de la prueba, esto es, sobre la posibilidad de influir en el resultado del proceso.

    En este punto y dadas las cuestiones que pretendían esclarecerse y la naturaleza de las preguntas a realizar, la decisión fue correcta, ya que tales preguntas resultaban impertinentes, pues prácticamente con ellas se estaba inquiriendo de la testigo sobre la comisión por aquélla de determinados delitos y en otros casos se indagaba sobre aspectos inútiles, cualquiera que fuera la respuesta, o se hacían preguntas prohibidas (art. 16.2 C.E.), particularmente cuando se interrogaba sobre sus creencias religiosas. La causa no se seguía contra aquélla, por lo que las preguntas resultaban irrelevantes para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. El rechazo de la prueba fue, por tanto, justificado.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., en el tercero de los motivos alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24-2 C.E.

  1. Ha recordado hasta la saciedad esta Sala las funciones de control que debe ejercer sobre la comprobación de que el derecho presuntivo alegado, verdad interina de inculpabilidad, ha sido debidamente enervado. La Sala en esta labor supervisora se ve obligada a adverar la existencia de prueba de cargo que acredite la comisión del delito y la participación en él del recurrente, prueba que, aunque mínima, directa o indiciaria, se haya obtenido lícitamente y practicada en el plenario bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

    Sin embargo, tales comprobaciones excluyen todo aquéllo que depende de la inmediación, en directa referencia al discurso valorativo, lo cual no significa que la facultad que el art. 741 L.E.Cr. otorga al Tribunal sobre la libre valoración la prueba sea omnímoda y carezca de límites, en este caso, provinientes de la prohibición de arbitrariedad (art. 9-3 C.E.) que impone la necesidad de que tal valoración se ajuste a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y es que en la valoración probatoria existen dos niveles, uno dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado al principio de inmediación y por tanto ajeno al control casacional, por constituir privilegio del Tribunal que ha presenciado la práctica de la prueba, y otro nivel en el que la versión de los hechos ya no tiene su asiento en la percepción directa sino en una elaboración racional o argumentativa posterior. Partiendo de tal distinción, el control casacional alcanzará a la revisión de todo aquéllo que concierna a la estructura lógica o racional del discurso valorativo.

  2. En nuestra hipótesis el recurrente se dedica en el desarrollo del motivo a valorar y contrastar el testimonio de la menor, en ocasiones contraponiéndolo al de la madre. A su vez realiza una interpretación sobre el momento o espacio temporal en que debieron cometerse los hechos delictivos descritos en el apartado 2º del relato fáctico.

    La valoración realizada, lógicamente parcial e interesada, no puede oponerse a la realizada por el Tribunal, por ser a éste último a quien compete de forma exclusiva y excluyente realizarla.

    En juicio el Tribunal contó:

    1. con el testimonio directo de la menor al que otorgó plena credibilidad.

    2. con las manifestaciones de los policías que le tomaron declaración, los cuales expresan los términos en que fue hecha y la ausencia de presiones o condicionamientos entorpecedores de la espontaneidad.

    3. con la prueba pericial psicológica y psiquiátrica, que aportan las razones de la sinceridad de la menor, excluyendo cualquier fabulación, maquinación o influencia de la madre.

    Con esa base probatoria es llano concluir que el Tribunal dispuso de prueba incriminatoria suficiente y debidamente valorada, que justifica el tenor condenatorio de la sentencia.

    El motivo debe fenecer.

CUARTO

En el correspondiente numeral el impugnante alega error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2º L.E.Cr.).

  1. Como muestra del error apreciativo del juzgador se designaron los siguientes documentos:

    1. el informe pericial del médico forense, Dr.Antonio, cuyas conclusiones son incorporadas por el Tribunal a la sentencia, en el sentido de que "nunca existió penetración alguna, ni tan siquiera con los dedos".

    2. el acta, en la que consta la declaración testifical de la menor Encarna de fecha 16- 6-99.

    3. el acta del juicio de la sesión del 18-9-02, en la que consta la declaración Don.Antonio, en la que dice que "si en su informe nada refiere sobre penetraciones o felaciones es porque la menor nada le explicó".

  2. El mismo planteamiento del motivo le aboca al fracaso. El objetivo que el cauce procesal elegido facilita al impugnante es la posibilidad de modificar el factum, alterando, suprimiendo o incorporando a él afirmaciones o descripciones, consecuencia de la no consideración por parte del Tribunal de algún documento, que sin contradicción de otras pruebas, impone determinado contenido que el relato histórico sentencial no refleja.

    El recurrente nos dice que el Tribunal incorpora las frases de las que pretende deducir el error a la resultancia probatoria, lo que no es cierto, como se comprueba con su simple lectura.

    A su vez, no se considera documento a efectos casacionales, ni el acta del juicio, ni las declaraciones de los testigos(en este caso de la de la menor ofendida), que integran una prueba personal documentada.

    Únicamente los dictámenes periciales podrían poseer el carácter de documento, en excepcionales circunstancias reiteradamente afirmadas por esta Sala. Pero, lo que nunca puede imponerse son unas alegaciones periciales que tropiezan con pruebas de otro signo, concretamente con las declaraciones de la ofendida.

    Pero además, la pericial de referencia, aunque dialécticamente careciera de elementos probatorios de carácter contradictorio, no prueba la equivocación del juzgador, ya que lo único que puede deducirse de él es que la menor no mencionó al perito nada sobre las penetraciones o felaciones, bien porque no fue preguntada o porque se olvidó de hacerlo o conscientemente eludiera rememorar algo que le resultaba sumamente desagradable.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el correspondiente ordinal y por la vía que autoriza el art. 849-1 L.E.Cr. considera infringido por inaplicación el art. 74 del C.Penal, al no haber apreciado el Tribunal, partiendo de los hechos declarados probados, la continuidad delictiva.

  1. La Audiencia provincial al tratar de la continuidad delictiva se limita a darla por supuesto en todas las acciones a que se refiere el apartado primero de hechos probados, y sobre ello ningún reparo oponen las partes.

    Pero sin argumento alguno (Fund. 7º) el Tribunal provincial adopta dos decisiones que se impugnan en el recurso:

    1. excluyendo la continuidad delictiva entre las conductas del apartado primero y las del segundo del factum.

    2. y dentro de los dos del segundo, sin razonamiento alguno, las considera individualmente y condena por dos delitos más, uno de abuso sexual con penetración y otro sin ella.

  2. Sobre la continuidad delictiva de estas dos últimas conductas (la del apartado 2º de hechos probados), nada obsta a la apreciación conjunta, al concurrir todos y cada uno de los elementos exigidos por el art. 74 C.P., sin que el considerar una infracción en su forma cualificada y otra en su forma simple destruya la homogeneidad del precepto infringido. La más grave absorbería a la de menor gravedad. El propio Fiscal da apoyo a esta solución, aunque estima que se tornaría inoperante por cuanto, de aceptarse la continuidad delictiva, el arco penológico básico de 7 a 10 años, se estrecharía ciñéndose a los límites de 8 años y 6 meses a 10 años; y como quiera que por las dos infracciones castigadas individualmente, se imponen 8 años y 6 meses, no podría imponerse menos cantidad de pena, si se estimase el delito continuado.

  3. Resta ahora por dilucidar la aptitud para refundir en un sólo delito continuado la totalidad de las acciones imputadas. La ruptura de tal continuidad la sentencia la concreta en el hecho de que a la menor le fue puesto un pestillo por dentro de su habitación.

    Después de este hecho y sin solución de continuidad (el mismo mes de febrero), en la propia casa, aunque no ya en la habitación, sino fuera de ella, se produjeron dos actos sexuales ilícitos más, de iguales características, dentro de la general dinámica conductual del acusado. Las ocasiones u oportunidades de abusar de la menor fueron idénticas o análogas, en la misma línea de las anteriores, ya la menor acostumbrada a ceder y aprovechándose el acusado de la superioridad que le otorgaba la posición en la familia (padrastro de la víctima) y la corta edad de la ofendida.

    El marco espacio-temporal es el mismo. Si en febrero le fue puesto un pestillo en la habitación, fue en el mismo mes en el que se produjeron dos actos añadidos de la misma naturaleza que los muchos realizados en los años anteriores.

  4. Lo hasta ahora expuesto permite estimar el motivo, haciendo que la pena e imponer, por la totalidad de las conductas enjuiciadas, no pueda exceder de 10 años, pena señalada al delito más grave.

    Partiendo de la extensión del marco penológico básico (art. 182.1, en relación al 192.1 C.P.) la cuantía de la pena procedente estaría comprendida entre los 7 y los 10 años. Al estimarse la continuidad delictiva, reduciría, vía art. 74 C.P., las posibilidades de la pena a imponer, que oscilaría entre los 8 años y 6 meses a 10 años de prisión, dentro de cuyos límites deberá efectuarse la individualización, que reservamos para la sentencia rescisoria (2ª sentencia).

    El motivo deberá ser estimado.

SEXTO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo sexto, estima aplicado indebidamente el art. 192 del C.Penal, además que su aplicación no se interesó por las partes acusadoras.

  1. La acusación pública y particular respecto al primer delito continuado (ap. 1º del factum), invocan para su consideración como normativa aplicable, la legislación vigente, esto es, la posterior a la reforma de 30-abril-1999, pero el Tribunal atendiendo a la penalidad más favorable para el acusado, estima mas beneficiosa la anterior, bajo cuyo imperio se cometieron los hechos.

    Lo cierto es que en las calificaciones acusatorias se hace referencia al nº 4 del art. 181 C.P. como subtipo, que se remite a los números tercero y cuarto del art. 189 vigente, en el último de los cuales se hace referencia al "prevalimiento de una relación de superioridad". Pero al no aplicarse tal precepto, sino la legislación precedente, la cualificación débese trasladar a su equivalente, dentro del bloque normativo previo a la reforma de la Ley Orgánica nº 11 de 30-4-99, que no era otro que el art. 192 C.P. En este último se hace referencia como agravatoria específica al ser los autores del delito "ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier persona encargada de hecho o de derecho del menor.....".

    Los presupuestos fácticos de la cualificación figuraron en las calificaciones acusatorias, y de tales extremos pudo defenderse el acusado. El cambio de calificación hecho por el Tribunal, como más beneficioso, no hizo resentirse al principio acusatorio.

  2. Otro tanto cabe afirmar de los hechos contenidos en el apartado segundo del factum. Tanto el Fiscal como la acusación particular los contemplaban conforme a la legislación actual, como dos agresiones sexuales de los arts. 179 y 180.1.3º del C.Penal; pero al reputar el Tribunal, favoreciendo al reo, que los hechos eran constitutivos de sendos delitos de abusos sexuales y figurar en la calificación acusatoria el prevalimiento de la situación del acusado en la comisión del delito, que era padrastro y convivía con la menor, la nueva calificación (excluída la agresión sexual) debe tener en consideración esta misma circunstancia en el abuso sexual, existente antes del 30- 4-99, esto es, el art. 192 C.P., como así ha sido.

    Por lo expuesto, el motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

El último de los motivos se formula por indebida aplicación del art. 57 del C.Penal.

  1. El recurrente estima que se ha producido la injusta privación de un derecho con relación a su hijo Jose Francisco, ya que el factum no contempla circunstancia alguna de la que pueda derivarse la prohibición al derecho de tutela (en este caso patria potestad) sobre su hijo Jose Francisco, que además en la actualidad parece que no convive con la madre y la hija de aquélla, ofendida por el delito.

  2. Aunque exista tal petición por parte de las acusaciones no se da argumento alguno, ni razones justificativas de la medida, para que no pueda acudir el acusado al lugar donde resida su hijo, hermano uterino de la víctima. La restricción deberá suprimirse dada la impropiedad de dicha pena accesoria, de aplicación discrecional, pero nunca arbitraria.

El motivo deberá estimarse.

Las costas deberán decretarse de oficio por la estimación de los motivos quinto y séptimo (art. 901 L.E.Criminal).

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Alberto, por estimación de los Motivos Quinto y Séptimo, desestimando el resto de los articulados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con fecha veinticinco de octubre de dos mil dos, en esos particulares aspectos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cuatro.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instruccción nº 2 de Vilanova y la Geltrú, con el número 1/2000 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccción Décima, contra el procesado Alberto, mayor de edad, nacido en Manresa (Barcelona) el día 2 de septiembre de 1966, hijo de Francisco y de Pilar, vecino de Calders (Barcelona), sin antecedentes penales, con D.N.I. NUM002, cuya solvencia no consta acreditada en autos; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veinticinco de octubre de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

En atención a lo explicitado en la sentencia rescidente, debe dejarse sin efecto la medida restrictiva, impuesta como pena accesoria, en lo que concierne exclusivamente al menor Jose Francisco. Tal levantamiento de pena accesoria no debe impedir que las demás de la misma naturaleza impuestas resulten afectadas. Así pues, la comunicación con el menor se producirá en los casos en que no se halle con la ofendida o con su madre, a cuyo efecto el Tribunal de ejecución deberá cuidar y garantizar el correcto cumplimiento de las penas accesorias impuestas.

TERCERO

Estimando la continuidad delictiva del conjunto de las acciones enjuiciadas, el Tribunal, en orden a la individualización penológica (art. 66-1º C.P.), estima adecuado imponer la mayor sanción, en atención a la gravedad de los hechos cometidos, harto elocuentes, que evitan cualquier comentario, recogiendo a su vez la apreciación del Tribunal de instancia, que estimó adecuado imponer por el delito continuado del apartado primero de hechos probados, la mayor pena posible (2 años).

En definitiva se considera una pena proporcionada la de 10 años de prisión.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO Alberto, como autor responsable de un delito consumado de abusos sexuales cualificados, en continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de 10 años de prisión, con las accesorias ya acordadas, a excepción de la referida al menor Jose Francisco, que se deja sin efecto.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida (responsabilidades civiles, demás accesorias, costas procesales).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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