STS 1518/2002, 24 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2002:6128 |
| Número de Recurso | 45/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1518/2002 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Jaime contra Sentencia núm. 1210/2001, de fecha 10 de diciembre de 2001 de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Rollo de Sala 58/2000 dimanante del Sumario núm. 6/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de dicha Capital, seguido contra dicho procesado por delito de agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Delabat Fernández y defendido por la Letrada Doña María Piedad Pardo Carmona.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife instruyó Sumario núm. 6/2000 por delito de agresión sexual contra Jaime , y una vez concluso lo remitió a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 10 de diciembre de 2001 dictó Sentencia núm. 1210/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados los hechos siguientes: el acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 21 de octubre del año 2000 coincidió en la escalera del edificio donde tenía su domicilio, en la Carretera DIRECCION000 núm. NUM000 , de Santa Cruz de Tenerife, con el menor de 12 años, Victor Manuel , nacido el 16 de abril de 1988, al que conoce por razones de vecindad, y con el pretexto de regalarle una chaqueta lo llevó a su casa, cerrando con frechillo la puerta y le dio a beber vino dulce y cogiéndolo por el brazo lo llevó a la habitación destinada a dormitorio, donde lo acostó sobre la cama y le bajó los pantalones y calzoncillos y poniéndose el acusado encima del joven, lo penetró por el ano hasta llegar a eyacular, sin que conste que el acusado recurriese a ninguna clase de violencia o intimidación, seguidamente, antes de que el menor abandonase el domicilio, el acusado le entregó mil pesetas para que no le contara a nadie lo ocurrido. El joven presentaba zona eritematosa a nivel del ano. Tales hechos fueron denunciados por la madre del menor"
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jaime , como autor de un delito de agresión sexual, no de los artículos 178, 179 y 180.3 del C. Penal, por el que le acusó el Ministerio Fiscal, sino de los arts. 180.3 y 182.2, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a que indemnice a Victor Manuel en la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS. Para el cumplimiento de la pena que se impone se abona al procesado el tiempo de privación de libertad por esta causa. Reclámese del Juzgado la Pieza de resonsabilidad civil."
Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Jaime recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jaime se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Se funda en el núm. 1 del art. 849. de la L.E.Crim, por infracción de Ley en el concepto de aplicación indebida del art. 182.2 del vigente C. Penal.
-
- Fundado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción de Ley, en el concepto de violación (o por no haber aplicado) el artículo 181.1 del C. penal.
Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, en el supuesto de su admisión, y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de septiembre de 2002.
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó al acusado Jaime , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, de los artículos 182.2 con el 180.1.3º ambos del Código penal vigente, a la pena de siete años de prisión, accesoria e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial se formaliza por el citado acusado este recurso extraordinario de casación, en dos motivos, que analizaremos a continuación.
El primer motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 182.2 del Código penal, ya que, a su juicio, siendo el menor agredido mayor de doce años y menor de trece (llamado Victor Manuel , nacido el día 16 de abril de 1988), y sucediendo los hechos el día 21 de octubre de 2000, debió aplicar una pena de dos años de prisión, en tesis del recurrente.
El motivo carece en absoluto de fundamento y merece su desestimación. En efecto, la Sala sentenciadora ha aplicado el tipo delictivo contemplado en el art. 182 del Código penal, como abuso sexual con penetración anal, definido en el mismo, al haber descartado cualquier situación de violencia o intimidación, pero en razón de la edad del menor, tal consentimiento aparece como irrelevante, por debajo de los trece años de edad, desde la modificación legislativa operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, aplicable al caso en razón de la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados.
Conviene señalar, antes de entrar en la directa respuesta casacional al motivo, que si en el Código penal de 1973, en la redacción dada por la LO 3/1989, en sus arts. 429 y 430, se daba un tratamiento penal unitario a las penetraciones y agresiones sexuales cometidas con violencia e intimidación, a las verificadas con menores (entonces) de 12 años, y a las perpetradas con personas privadas de razón y sentido, en el nuevo Código de 1995 se establece un tratamiento penal más grave en los arts. 178, 179 y 180 para las penetraciones y demás atentados contra la libertad sexual realizados con violencia e intimidación, que son denominados agresiones sexuales, y son sancionados con menor severidad, en los arts. 181 y 182, los atentados (denominados abusos sexuales) contra la libertad e indemnidad sexual y las penetraciones perpetradas con menores (actualmente, tras la LO 11/1999) de 13 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental.
Pero, como dice la Sentencia de esta Sala, de 9 de febrero de 1998, tal dualidad de tipificación introducida por el nuevo Código penal, no significa que en el caso de atentados contra la libertad sexual de menores (ahora) de trece años, no deban aplicarse los tipos de las agresiones sexuales, cuando se hubiese empleado violencia o intimidación para llevar a efecto el atentado o la penetración. Efectivamente, si mediara violencia e intimidación en el ataque sexual a menores de 13 años, se aplicarán los tipos de los arts. 178 y 179 del nuevo Código Penal, con la agravante específica además del 180.1.3.º, referente al caso de especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de edad, enfermedad o de su situación.
El tipo aplicado por la Sala sentenciadora, ha sido el delito de abuso sexual con penetración anal. Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, surge el subtipo agravado que se tipifica en el art. 182.1 del Código penal, estableciéndose una penalidad que arranca en cuatro años y llega hasta diez años de prisión; pena que se impondrá en su mitad superior, cuando concurran las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 del Código penal, esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación personal y, en todo caso, cuando sea menor de trece años de edad, o cuando para la ejecución del delito, el culpable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, en los términos dispuestos por el legislador.
En efecto, en el caso sometido a nuestra consideración casacional la víctima era menor de trece años de edad (por contar con doce años y medio, en el momento de la comisión de los hechos), por lo que la Sala sentenciadora aplicó correctamente los tipos penales citados (artículos 180.1.3º y 182.2 del Código penal), sin que tenga trascendencia alguna la expresión "menor de 12 años" que utilizó en su relato factual, porque seguidamente se consigna la fecha de nacimiento, de la que resulta, efectivamente, la edad que hemos señalado anteriormente.
Por consiguiente, se desestima el motivo, como ya hemos anunciado.
Por el segundo motivo, igualmente formalizado por infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la parte recurrente denuncia la falta de aplicación del art. 181.1 del Código penal.
El motivo igualmente debe desestimarse por falta de fundamento jurídico. El Tribunal de instancia ha aplicado, en contra de lo que supone el autor del recurso, el citado precepto, en tanto define el delito de abuso sexual, al consignar que no hubo violencia o intimidación, pero tampoco consentimiento; sin embargo, al consistir citado abuso en penetración anal, hubo de acudir, para castigar el hecho, al art. 182, en donde se define el correspondiente subtipo agravado por la mayor antijuridicidad de tal acceso (vaginal, anal o bucal), incidiendo en mayor medida en la indemnidad sexual del menor, y al concurrir la circunstancia de ser éste menor de trece años, aplicar la penalidad en los términos en los que se hizo, razón por la cual el motivo, y conjuntamente con él, el recurso, debe ser desestimado.
Se imponen las costas procesales al recurrente, por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del procesado Jaime contra Sentencia núm. 1210/01, de 10 de diciembre de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó como autor de un delito de agresión sexual [abuso sexual], no de los artículos 178, 179 y 180.3 del C. Penal, por el que le acusó el Ministerio Fiscal, sino de los arts. 180.3 y 182.2, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a que indemnice a Victor Manuel en la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS. Asimismo condenamos a dicho procesado al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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