STS 1297/2004, 17 de Noviembre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha17 Noviembre 2004
Número de resolución1297/2004

LUIS ROMAN PUERTA LUISJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Lorenza, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, que absolvió a Jose Ignacio, de los delitos de abuso sexual de los que venía acusado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido Jose Ignacio, representado por el Procurador Sr.Jenaro Tejada y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Yecla incoó Procedimiento Abreviado con el número 1/2001 contra Jose Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Primera con fecha once de febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que el 16 de septiembre de 1993 doña Lorenza inició proceso de separación matrimonial de su esposo Jose Ignacio, dictándose el 8 de octubre siguiente auto de medidas provisionales, en el que se acordó encomendar a la primero de la guarda de los dos hijos habidos, Carlos María y Raquel, mientras que al segundo se le otorgó un régimen de visitas que incluía estancias en fines de semana alternos. Desde el primer momento el hijo se negó a marcharse con su padre. La crisis matrimonial se judicializó, con continuas denuncias.

El día 4 de diciembre de 1993, con ocasión del cumplimiento de las visitas y estancias, el padre y el hijo de enzarzaron en una discusión, en el curso de la cual el primero, junto con su hermana Cecilia (tía, por tanto, del niño), le propinaron diversos golpes, causándole lesiones, lo que dió lugar a sentencia condenatoria para los Sres. Jose Ignacio, dictada el 10 de junio de 1994, luego confirmada por esta Audiencia.

Igualmente, entre los días 15 y 20 de octubre del mismo año, el imputado infirió malos tratos a su esposa mediante empujones y mordiscos, manifestándole el día 20 que iba a hacerle mucho daño a ella y a su familia; luego el 23 y el 26 volvió a agredirle en diversas ocasiones, sin que se produjera en ninguno de los casos lesiones. Así lo sentenció el 9 de mayo de 1994, en juicio de faltas, el Juzgado de Yecla, confirmándolo también la Audiencia el 27 de octubre siguiente. La convicción judicial se obtuvo en ambos casos merced a la declaración del hijo común Carlos María (f. 48 v.).

A raíz de esa situación de conflictividad, el 2 de marzo de 1994 la pediata Doña María Luisa, a instancias de la madre, detectó que Raquel, de 6 años de edad, presentaba síntomas inespecíficos como vómitos, dolor abdominal, anorexia, decaimiento, bajo rendimiento escolar y pesadillas, solicitando del Centro de Salud Mental un estudio más amplio, cuyo resultado no consta, ni siquiera que se llegase a practicar.

El 20 de junio siguiente, la misma madre se pone en contacto con la Asociación Murciana de Ayuda a la Infancia Maltratada, interesnado asesoramiento sobre dónde llevar a Carlos María, de 13 años, a fin de que lo estudiaran y diagnosticaran, ya que en el juicio de separación matrimonial el abogado del padre lo había "catalogado" de esquizofrénico (f. 93).

A finales de octubre de 1994, a instancias del Juzgado de Primera Instancia de Yecla, y según lo acordado en el proceso civil de separación matrimonial núm. 447/93, seguido entre los citados progenitores, la psicóloga doña Guadalupe inicia el estudio de la familia a fin de emitir un informe sobre la problemática surgida entre el hijo mayor y su padre, concluyendo respecto de la niña que no se hallaba patológica emocional grave, aunque aconsejaba un seguimiento de su estado emocional y afectivo (f. 80).

Asi mismo, en fecha no concretada aunque a finales de 1994, el marido consiguió que el Juzgado Civil redujese el importe de su contribución a las cargas familiares.

En el descrito contexto de conflictividad conyugal, el 13 de enero de 1995, la hermana de la madre, Begoña, interpuso ante el Juzgado de Instrucción Unico de Yecla denuncia en la que narraba que el miércoles día 11 su sobrina Raquel, con la que tenía mucha confianza y a la que la menor quería mucho, le había comentado que en el régimen de visitas de esa semana, en que estuvo con su padre en su domicilio, éste le preguntó si había terminado la terapia que estaba dando con la psicóloga Guadalupe, a lo que respondió que si, que había terminado, y que poco después, encontrándose la menor en su dormitorio, vestida, y su padre sentado en la cama, éste se le acercó y le dijo que le quería tocar "su chochecito" quitándole la niña la mano, contesxtándole el padre "tira por ahí", empujándola. Que momentos después le enseñó un jersey nuevo, diciéndole "mira que suéter más bonito te he comprado", intentando tocarla por segunda vez, a lo que la niña contestó "que eso no"; que luego hubo una tercera vez, reaccionando la sobrina de la misma forma en todo momento, quitántole la mano, y su padre se puso a llorar, y la apartó, diciéndole "quita"; que su padre también le dijo que eso no se lo tenía que contar a nadie. Que Raquel le comentó que su padre le tocaba el culo vestida, diciéndole "que culico de melocotón" y que esa misma tarde había ido a una mujer a casa de su padre viéndolos como se basaban y le tocaba.

Posteriormente, el 7 de febrero, el Instructor, en presencia de la madre y la tia, exploró a la niña, la cual contó el mismo relato, aclarando a preguntas de aquél que sabía que su padre quería tocarle "el chochetito", aunque no se lo tocó, porque él acercó su mano hacía dicha parte del cuerpo, retirándosela ella varias veces. Que ni su madre ni su tía le habían dicho que se inventara la historia para decirla ante el Juez. Que era la primera vez que le pasaba esto con su padre. Y, finalmente, que no quería volver a irse con su padre el fin de semana que le toque, que tenía miedo, aunque se lo ordenase el Juez.

El 18 de febrero, el acusado denunció a la madre porque se había negado a entregarle la niña en cumplimiento del régimen de visitas, lo que terminó con sentencia absolutoria de fecha 29 de junio de 1995.

El 30 de marzo de 1995, en el procedimiento criminal por abusos, el Juzgado, después de tomar declaración en calidad de imputado al padre, dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa con fundamento en que no había quedado suficientemente justificada la perpetración del delito denunciado.

El 3 de abril siguiente, comparece la madre en la Comisaría de la Policía Nacional de Yecla denunciando que su hija le había contado el viernes anterior, 31 de marzo, que desde hacía un año, cuando se marchaba con su padre en cumplimiento del régimen de visitas los fines de semana, éste le hacía tocamientos sexuales, consistiendo éstos en que le introducía los dedos en la vagina, y una vez dentro, los movía en el interior; que le pintaba los ojos y los labios y que dichos tocamientos se los hacía en la cama, diciéndole también que no debía contárselo a nadie, que era un secreto entre ambos, y que con ello él la queria más y la hacía más feliz. Con posterioridad a conocer esos hechos y antes de la referida denuncia, el 1 de abril, la madre llevó a la cría al Servicio de Ginecología del Hospital Virden del Castillo, siendo explorada tanto por la ginecóloga de turno, la Sra. Cristina, como por el Sr.Médico Forense, que no detectaron ninguna lesión traumática (f. 20) percatándose éste de que aquélla repetía de forma elaborada y maquinal los abusos, siempre de principio a fin, y no al revés, a la vez que preguntaba si iba a tomar la comunión de blanco, si era pura, si era buena.

En Comisaría, el mismo día 3, la niña prestó nueva declaración, repitiendo los mismos hechos que su madre había contado, añadiendo que cuando su padre le metía los dedos en el "chochetín", también le daba besos en la cara y en la oreja. Remitidas las diligencias policiales al Juzgado, éste tomó nuevo testimonio a la niña el 10 de abril siguiente, manifestando que no quería a su padre porque cuando iba a su casa los fines de semana le decía palabrotas e insultaba a su madre, que también en muchas ocasiones, unas de pie y otras en la cama, le tocaba el "chochecito", aclarando que le metía los dedos, al principio muy poco hasta que cada vez se los introducía más, llegando a la totalidad de los dos dedos juntos, que la primera vez le hizo mucho daño, pero en las demás no; que con anterioridad su padre no le había pegado y sólo le daba empujones cuando hacía alguna cosa mal o no hacía lo que le mandaba; también que cuando iba de visita por la mañana, su padre le pedía que se metiera con él en la cama, lugar en el que le introducía los dedos.

El 27 de abril, tanto la niña como su hermano, redactaron sendas cartas a instancias de la entonces Abogada de la madre. En ellas, la niña contaba otra vez lo sucedido, indicandoque aunque el Juez se lo ordenase no se iría con su padre nunca, que quería ser una niña feliz como las demás. El chico exponía los malos tratos que le había inferido su padre y que había sido testigo de la narración de los abusos por pate de su hermana a su madre. El 29 de abril, la menor vuelve a contar por escrito lo sucedido, escribiendo una segunda carta en la que explicaba nuevos detalles ("me abría las piernas"), "algunas veces me abría el chochetito con las manos y me lo chupaba con la lengua", "me ponía mi mano en su pene, después me cogía la muñeca de la mano derecha, moviendo mi mano hacia arriba y hacia abajo en su pene", "me decía así así Raquel, cuando terminábamos se cogía su pene y se iba al cuarto de aseo y yo me vestía". El 8 de mayo, redactó nueva carta en la que contaba lo que veía en las películas pornográficas que su padre le ponía. Todas las cartas se remitieron al Juzgado en sucesivas veces.

El 1 de mayo de 1995, la madre llevó a la niña a su pediatra, la Dra. María Luisa, a la que informó de los posibles abusos, derivándola aquélla al centro de Salud Mental del Altiplano, el cual, a su vez, la remitió a un centro específico de Salud Mental Infanto-Juvenil, concertándose una cita para la valoración diagnóstica el 17 de julio siguiente, a las 13 horas, cuyo rsultado se desconoce.

El 21 de junio de 1995, la madre se dirige otra vez a la Asociación Murciana de Ayuda a la Infancia Maltratada recabando ayuda sobre estos abusos.

Los días 26 de junio y 5 de julio de 1995, la niña, por iniciativa de su madre, es examinada por el psiquiatra D.Luis Pedro, quien tras oir el relato de la niña estima que tiene visos de credibilidad.

A principios de octubre del mismo año, el psicólogo D.Vicente, elabora en el procedimiento civil de separación matrimonial un informe sobre el estado psicológico de Raquel y su hermano y de sus padres, ratificándose aquél el 25 siguiente (f. 208). En dicho estudio no se aborda la problemática de los abusos pero el profesional examina la personalidad de la madre y admite como posibilidad que los hijos puedan estar influidos por aquélla, aunque no descarta que se hayan podido cometer los abusos, e incluso ambas cosas.

El 17 de octubre de 1995, el Juzgado de Yecla decreta el sobreseimiento provisional de la causa ante la insuficiencia de las pruebas practicadas.

Los días 10 y 13 de noviembre siguiente, el catedrático de Medicina Legal D.Rodolfo y el Dr. en Medicina y Cirugía y especialista en Obstetricia y Ginecología D.José, practican nueva exploración ginecológica a la menor a petición de su madre, advirtiendo la existencia de un desgarro en el himen, situado en la localización de las esis horas en la esfera del reloj, de origen traumático, que no cabe confundirlo con una posible muesca congénita y que, además, no es reciente (f. 174).

El 25 de enero de 1996, el Juzgado acuerda la reapertura de las diligencias, recabándose informe del Sr.Forernse sobre el citado desgarro traumático. El Dr.Javier informa el 29 de febrero de 1996 que el acusado es imputable y que no se le aprecia ningún tipo de anomalía en la esfera sexual que pudiera justificar el comportamiento que se le imputa (f. 197). El 29 de marzo del mismo año el citado doctor vuelve a informar en el sentido de que las cartas manuscritas por la niña los meses de abril y mayo del año anterior parecen nacidas más de un copiado de otro texto que de una expresión escrita directa de unos hechos, empleando términos propios de adultos; en cuanto a la exploración ginecológica, entiende, tras otorgarle validez a los dos informes practicados, que el desgarro es sobrevenido y que su origen puede hallarse en un traumatismo.

Los días 19 de junio, 29 de julio y 18 de noviembre de 1996, a instancias de la madre, la niña se entrevista en Madrid seis veces (tres el primer día, dos el segundo y una el tercero) con la psicóloga Doña Rocío, pronunciándose en idéntico sentido que el Dr.Juan.

Tras diversas incidencias procesales, en agosto de 1998, doña Julieta y Doña Amparo, a la sazón, psicóloga y trabajadora social, respectivamente, integrantes del Equipo Técnico de Apoyo al Juzgado de Menores de Murcia, emiten en el procedimiento criminal nuevo informe (f. 418). Para su elaboración precisa nuevas entrevistas con la menor.

En diciembre de 1999 se elabora el último informe, ahora por los técnicos de la Secretaria Sectorial de Acción Social, Menor y Familia, dependiente de la Consejeria de Trabajo y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, la psicóloga doña María Consuelo y la pedagoga doña Trinidad, en el que se realizó una entrevista con la chica.

SEGUNDO

La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practida, en particular la declaración del acusado, la exploración a trvés de viodeocámara de la víctima y las testificales de su madre doña Lorenza, de su tía, doña Begoña, de doña María Esther y de doña Pilar; igualmente las periciales de los forenses D.Enrique y D.Braulio, de los doctores D.Rodolfo, doña María Luisa, D.Luis Pedro y Doña. Cristina; los psicólogos doña Rocío, Doña Julieta y doñpa María Consuelo; la trabajadora social doña Amparo y la pedagoga doña Trinidad, así como la documental obrante en la causa".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que en disconformidad con la acusación particular DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ignacio de los delitos de abuso sexual por los que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

    Práctiquense las anotaciones oportunas en los libros registro".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, por la acusación particular Lorenza, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Lorenza, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley del art. 849 número dos de la L.E.Cr., por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido un error de hecho resultante de documentos que obran en autos. Segundo.- por infracción de Ley del art. 849 número uno de la L.E.Cr. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, dados los hechos que dicha parte va a interesar que se declaren probados en la sentencia del Tribunal Supremo. Tercero.- por quebrantamiento de forma del art. 850 número uno de la L.E.Cr., por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por dicha parte, se considera pertinente. Cuarto.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, y art. 238.3º de la citada Ley Orgánica, se prepara recurso de casación por infracción del art. 24.1 de la Constitución española, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la desestimación de todos los motivos alegados en el mismo e igualmente se dió traslado a la parte recurrida que pidió la inadmisión de dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 2 de Noviembre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. formula el primer motivo por error de hecho basado en informes periciales, a los que debe atribuirse el carácter de documento.

  1. El recurrente señala como documentos los siguientes:

    1. informe pericial de Doña Trinidad y María Consuelo, en el siguiente particular: "de las exploraciones realizadas podemos concluir que el testimonio de la niña es congruente y coincidente con procesos relatados por víctimas de abuso sexual infantil, encontrando criterios de veracidad que sostienen la valoración del hecho como creíble".

    2. informe pericial de doña Amparo y Julieta en las frases siguientes: "la vía que entendemos más adecuada sería la de recurrir al Equipo de Gestión de apoyo a menores de la Comunidad Autónoma, ISSORM.... como más idóneos de cara a paliar efectos negativos en niños con problemática similar a la de Raquel reduciéndose por tanto la posibilidad de una victimización secundaria".

    3. informe pericial de doña Rocío, precisando los siguientes particulares: "conclusiones y recomendaciones: el testimonio de Raquel es congruente con su edad y nivel de desarrollo evolutivo. El proceso es coincidente con procesos relatados por víctimas de abuso sexual infantil, mantenimiento del secreto, culpa y vergüenza, descripción progresiva de los hechos, así como los síntomas conductuales y emocionales presentados por Raquel desde el inicio".

    4. informe pericial de don Luis Pedro, en particular ".... apruebo que el relato de la niña tiene la credibilidad.... la conclusión final no deja dudas, en cuanto a lo que concierne a mi profesión en modo alguno Raquel debe acercarse a su padre, a quién sí debieran valorar inmediatamente un psiquiatra y la justicia".

  2. La doctrina de esta Sala es de sobra conocida en orden a estos dictámenes.

    Tendrá el carácter de documento cuando:

    1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. - El caso que nos atañe no se ajusta a los presupuestos jurisprudenciales enunciados. El primer reparo que cabría hacer es la limitada virtualidad del dictamen escrito, cuando comparecen a juicio los peritos que lo confecionaron y se someten a la correspondiente contradicción.

    El Tribunal de casación desconoce los matices, explicaciones y aclaraciones realizadas por tales peritos (solo recogidas en extracto en el acta del juicio) respecto a las que carece de inmediación, no hallándose en la misma situación que el Tribunal de instancia para llevar a cabo un juicio valorativo, sobre la acomodación del Tribunal al dictamen único a los diversos dictámenes coincidentes.

    Por otro lado, no debemos olvidar que existieron diferentes dictámenes y opiniones de expertos; pero en definitiva todos ellos iban dirigidos a determinar la credibilidad de una menor desde el punto de vista científico. Sin embargo, el Tribunal tuvo oportunidad de oirla directamente, relatando lo sucedido 8 años antes, cuando la menor contaba con 7 años de edad. En el fudamento jurídico cuarto exterioriza el Tribunal de origen los reparos que ofrece su testimonio.

    Los dictámenes que la parte recurrente aporta como determinantes de la veracidad de lo dicho por la menor, especialmente los de la Dra. Rocío y las Dras.Trinidad y María Consuelo son examinados escrupulosamente por la Audiencia, para poner de relieve sus deficiencias, no considerando dignos de tener en cuenta los otros dos dictámenes al no reputarse especialistas en la materia sus autores (Fund. jurídico 5º), según ellos mismos reconocieron.

  4. Pero en el caso de autos se daban circunstancias y datos que hacían dudar de la veracidad del testimonio de la menor.

    Entre éstos podemos citar los siguientes:

    1. Se desconocen las opiniones o dictámenes de los profesionales del Centro de Salud Mental que trataron a la niña, si es que los emitieron. A dicho Centro se solicitó un informe por la pediatra Dª María Luisa (2-3-94) sobre los trastornos sufridos por la menor que no excluyen como origen las crisis matrimonial de sus padres.

    2. Tampoco se conoce el resultado del estudio que debió elaborar sobre la existencia de posibles abusos el Centro de Salud Mental Infanto-Provincial, al que fue remitida la niña por el psiquiatra D.Victor Manuel (3-7-959).

    3. En el proceso matrimonial civil se emitió informe por el psicólogo Vicente, que aunque no fue traído al plenario, dicho profesional, con conocimiento de los posibles abusos, puso al descubierto la gran influencia que sobre la niña ejercía la madre.

    4. Dictamen del forense Benjamín, referido al examen de la niña:

      1. repetía de forma elaborada y maquinal los abusos, siempre de principio a fin y no al revés.

      2. reproducción de idénticas expresiones en la niña y en la madre.

      3. el testimonio de la madre, asegurando que no ejerció influencia en la hija. En el afán de dar mayor predicamento a los informes de los doctores Clemente y Juan, dice que no le cobraron estipendio, afirmación desmentida por los propios doctores en sus respectivas declaraciones.

    5. La menor cuenta y amplía los hechos ese día precisamente, esto es, al siguiente del primer sobreseimiento del asunto, cuando pudo elegir cualquier otro. Habla de que los graves abusos sexuales se venían produciendo desde hacía un año, lo que demuestra, de ser cierto lo declarado, que se producían ya cuando se formuló la 1ª denuncia, y no se hizo mención de ellos.

    6. Las nuevas evidencias físicas o anatómicas (desgarro himeneal) después del segundo sobreseimiento, consecuencia del dictamen del forense Sr.Enrique y la Dra. de Ginecología del Hospital de la Seguridad Social de Yecla.

    7. Estos últimos dictámenes fueron confirmados por el forense D.Braulio, que descartó el desgarro en la fecha en que fue examinado por aquéllos. Con posterioridad el padre nunca estuvo con la hija, luego, no pudo producirlo él. Su origen se considera efecto de un traumatismo posterior.

  5. Sin embargo, lo determinante para el Tribunal de instancia y su fundada convicción no puede ser alterada en casación ante el carácter concluyente de una prueba, que desde el punto de vista formal, deja sin efecto la apertura del procedimiento, en tanto en cuanto fue el único motivo que la justificó.

    Hagamos una breve reseña de los distintos hitos procedimentales de la causa:

    1. El 13 de enero de 1995 se produce la primera denuncia contra el acusado, padre de la ofendida. Se le imputaban simples intentos de tocamientos. La niña no quería ir con el padre.

      La escasa entidad de la denuncia o su falta de verosimilitud determina el sobreseimiento, que se produce el 30 de marzo de 1995.

    2. Tal auto no se impugna, aquietándose a la resolución de archivo la acusación particular que representaba la madre de la niña.

      Si el auto se dicta el 30 de marzo de 1995, se formula nueva denuncia (3-4-95) sobre hechos que la niña revela a la madre precisamente el día 31 de marzo del mismo año.

    3. En esta segunda ocasión la niña es explorada por la ginecóloga del Hospital de Yecla (Doña. Cristina) y por el forense D.Enrique. No detectan ninguna erosión traumática en zona genital, lo que resulta extraño a la vista de las manipulaciones en la vagina de la niña imputadas al padre.

    4. Estos hechos delictivos que se le atribuyen dice la niña haberlos sufrido desde hacia un año, cuando tres meses antes denunció otra cosa, omitiendo estos hechos.

    5. El 27 de abril tanto la presunta ofendida como su hermano remiten diversas cartas al juez, por recomendación de su abogada. En ellas añaden hechos insólitos no denunciados en las anteriores ocasiones.

    6. La madre de la niña el 10 de mayo lleva a la menor, a instancias de su pediatra (Dª María Luisa) al Centro de Salud Mental Infanto-Juvenil, concertándose una cita para valoración diagnóstica el 17 de julio de 1995. El 21 de junio la madre se dirige a la Asociación de Ayuda a la Infancia Maltratada. No se conocen los dictámenes o informes de dichos organismos.

    7. A principios de octubre del mismo año el psicólogo Dr.Vicente elabora un informe, en que admite como posibilidad que la menor se halle influenciada por la madre.

    8. Con todo ello se produce un nuevo sobreseimiento. Resulta fundamental que las manipulaciones que se dicen sufridas por la niña no sean compatibles con el mantenimiento íntegro de la membrana himeneal. Se comprueba por Doña. Cristina y el forense Benjamín, en cuyo informe, refiriéndose a la niña, se dice que posee un "himen normoformado, íntegro y no dilatable".

    9. Después de este segundo sobreseimiento la niña es examinada una vez más (10 y 13 de noviembre de 1995) a instancias de la madre, por el catedrático de medicina legal Don. Clemente, advirtiendo un desgarro en el himen.

    10. Interviene de nuevo un forense (D. Jose Francisco) y contrasta el primer informe o exploración ginecológica del otro forense Enrique y Doña.Cristina, con el emitido por el Sr.Rodolfo. Se comprueba la existencia del desgarro que tiene un origen traumático. Pero éste no existía en el primer examen de la niña. Tiene su apoyo en el dictamen de aquéllos peritos (Doña.Cristina y forense Don.Benjamín) y en una fotografía que fue obtenida de la zona himeneal de la menor a presencia de la madre.

    11. Este desgarro no existente después de la segunda denuncia no pudo haberlo producido el padre, que ya no tuvo contacto con su hija, al suspenderse las visitas.

      En atención a esta sucesión de hechos y si pensamos que la única razón de la apertura de las diligencias fue la aparición del desgarro himeneal; excluido científicamente su producción por el padre, la sentencia absolutoria que se dicta es consecuencia de una lógica interpretación de los dictámenes periciales y demás elementos probatorios legalmente aportados.

      En conclusión, no puede prosperar un motivo por error facti, si frente a lo que quiere imponerse en el factum a través de documentos, en este caso informes psicológicos, entra en abierta contradicción con otras pruebas o datos probatorios que evidencian otra cosa.

      El motivo no puede prosperar.

  6. El segundo motivo no merece atención separada del primero, con el que se halla íntimamente relacionado.

    Se dice por la recurrente que, de admitirse la modificación en el factum pretendida, se habría producido la indebida aplicación del art. 182-1º y 2º del C.Penal, en relación al 181 y 180-3º y 4º del mismo cuerpo legal.

    Rechazado el primer motivo, el segundo debe correr la misma suerte.

SEGUNDO

Los motivos tercero y cuarto deben analizarse conjuntamente, pues en realidad se trata de una sola queja casacional contemplada desde dos perspectivas distintas.

  1. Al considerar que se incorporó a la causa y se tuvo en cuenta un documento, concretamente la fotografia de la zona genital de la niña, lo que a juicio de la recurrente se hizo improcedentemente, produciéndose dos infracciones previstas en sendos motivos casacionales.

    Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr. al haberse denegado una diligencia de prueba, tendente a demostrar el origen de la fotografía y la autenticidad o falsedad de la misma. La recurrente interesó la suspensión del juicio conforme al art. 746 L.E.Cr., lo que no fue acordado por el Tribunal.

    Desde otra óptica y por la vía que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J. se estima infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión (art. 24-1º C.E.), al haberse admitido una prueba nula de pleno derecho por su carácter sorpresivo y extemporáneo.

  2. Para resolver la cuestión resulta de enorme interés conocer la realidad fáctica sobre la que se construye la presente impugnación.

    Lo sucedido fue que el médico forense del Juzgado de Instrucción de Yecla, en la segunda sesión del juicio (se celebró en tres sesiones, mediando entre cada una de ellas el intervalo de una semana), al tiempo de ratificar ante el Tribunal su informe pericial, exhibe una fotografía que tomó, en presencia de la ginecóloga del Hospital Virgen del Castillo de Yecla, Doña. Cristina y la madre de la menor, de la zona genital de la niña. Fotografía que exhibió para una mayor y mejor ilustración del Tribunal sobre el contenido de su informe y de la cual debía tener conocimiento la parte acusadora ya que la madre estaba presente al tiempo de practicarle la exploración.

    Esta fotografía el Tribunal la ofreció a las partes para que pudieran hacer las comprobaciones necesarias al objeto de percatarse de la veracidad incontestable del dictamen del forense. Se trataba de una fotografia obtenida por el propio forense para él mismo y al objeto de elaborar mejor su informe, que era y es lo verdaderamente importante.

    La propia acusación particular se apresuró a solicitar del Tribunal que la misma pudiera ser analizada por su perito, el catedrático de Medicina Legal Dr.D.Rodolfo, quien así lo verificó y la tuvo en su poder una semana (el tiempo que transcurrió desde la segunda sesión del juicio y la tercera) y en esa última sesión de juicio se le permitió a dicha acusación particular que volviera a prestar declaración el citado Dr.Rodolfo para que se pronunciara sobre dicha fotografía, cuya declaración obra en autos.

  3. Ante tales hechos es patente que la impugnación realizada no puede prosperar.

    En primer lugar no se trata de ninguna prueba, la integrada por la fotografía, ya que los forenses (perito judicial) no son parte en el procedimiento y no pueden aportar pruebas, facultad exclusiva de las partes procesales y excepcionalmente del órgano jurisdiccional (art. 729 L.E.Cr.).

    Se trataba de una herramienta de trabajo más utilizada por el forense que sostenía y documentaba su informe. No era un elemento probatorio que hubiera ocultado el perito.

    La prueba que se pedía, referida a la garantía y autenticidad de la misma, resultaba supérflua e innecesaria, ya que el momento de su realización y la realización misma pudo contrastarla la propia recurrente que estaba presente y lo confirmaba bajo juramento el propio forense y la Dra. del Hospital, ginecóloga Doña. Cristina.

    Aunque tal fotografía no existera, tanto el forense como la experta en ginecología observaron y comprobaron con sus manos y ojos la inexistencia de desgarro alguno en el himen de la menor.

  4. Desde otro punto de vista, el Tribunal provincial, al servirse de dicha fotografía el forense, como por otro lado resulta lógico, quiso que de ese refuerzo probatorio tuvieran conocimiento las partes. En tal sentido y por superiores razones constitucionales (derecho de defensa, principio de contradicción) puso en manos de la ahora recurrente tal fotografía para que el perito de la misma la estudiase y valorase. El Tribunal permitió una nueva intervención del perito Don.Clemente en el juicio, a pesar de haber declarado ya, pudiendo de nuevo ser sometido a contradicción.

    En juicio dicho perito reconoció que era perfectamente factible que la lesión no existiera al tiempo de ser reconocida por Doña. Cristina y el forense Benjamín, es más, a su juicio resultaba imposible que tal circunstancia anatómica hubiera pasado desapercibida a aquellos expertos.

    Pero si fuera poco, un nuevo forense Don.Javier, valoró y dictaminó sobre los dos informes, estimándolos compatibles. El desgarro se produjo, por un origen traumático, con posterioridad al primer reconocimiento, lo que hacía que fuera imposible que lo hubiera causado el acusado.

    Ningún derecho fundamental se ha violado, en especial el relativo al derecho a servirse de las pruebas pertinentes.

    El motivo 3º y 4º no pueden prosperar.

TERCERO

En el quinto de los motivos, sin mencionar cauce procesal que sostenga la pretensión, la parte recurrente interesa que se revisen todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral para que se cumplan las garantías del art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York en 1966 y suscrito por España.

  1. Lo que pretende en el fondo es que, soslayando y prescindiendo de nuestras leyes orgánicas y procesales, se repita el juicio con reproducción de todas las pruebas, situación insólita, que no es usual entre los paises de nuestro entorno cultural.

    Lo que si se ha producido es el reexamen de los criterios valorativos utilizados por el Tribunal inferior, así como las conclusiones obtenidas, sin excluir la validez constitucional, procesal o material de las pruebas practicadas, esto es, todo el proceso de aportación y valoración de pruebas ha podido ser reexaminado. Lo que no cabe es realizar valoraciones propias, ex novo, al faltar una garantía fundamental para el justiciable, que es la inmediación judicial.

  2. Esta Sala ha tenido ocasión de justificar que, dentro de la estructuración de nuestro sistema de recursos, el de casación cumple las funciones revisoras que exige el art. 14-5 del Pacto.

    Como tenemos reiteradamente afirmado, con independiencia del criterio que pueda mantenerse sobre una futura reforma procesal que reordene y actualice el régimen de los recursos en materia penal -reforma que es únicamente competencia del poder legislativo- al poder judicial le incumbe, mientras tanto, hacer efectivo el régimen de recursos legalmente vigentes, resolviendo los de casación que hayan sido interpuestos conforme a la ley. Recurso de casación interpretado actualmente por esta Sala con una amplitud tal, que nos permite afirmar que satisface el derecho a un doble grado jurisdiccional, como ha reconocido reiteradamete nuestro Tribunal Constitucional, admitiendo para los recurrentes condenados y a través del amplio cauce de la presunción de inocencia, la posibilidad de revisar no sólo la concurrencia de prueba de cargo, sino la suficiencia de la misma para justificar la condena, así como la licitud y regularidad de su obtención y práctica, e incluso la racionalidad de su valoración (art. 24-2 y 9-3 C.E.) con el único límite que impone el principio de inmediación.

    Este motivo tampoco puede prosperar. En consecuencia las costas del recurso deben imponerse a la recurrente, con pérdida del depósito constituído (art. 901 L.E.Criminal)

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular Lorenza, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, de fecha once de febrero de dos mil tres, en causa seguida a Jose Ignacio por delitos de abuso sexual, de los que fué absuelto, con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito constituído en su día.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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