STS 1484/2005, 1 de Diciembre de 2005

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), entre otros pronunciamientos del fallo que ahora no interesan, condenó a Jose Luis como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual de los arts. 181.1º y 2º y 182.1º y una falta de vejaciones del art. 620.2º, todos ellos del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la perjudicada y su domicilio en un radio de cincuenta metros durante el plazo de cinco años, y por la falta a la pena de 20 días multa con una cuota diaria de 6 euros; a Marcelino como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la prohibición de aproximarse a la perjudicada y su domicilio en un radio de cincuenta metros durante el plazo de cinco años, y a Gustavo por las dos faltas de vejaciones a las penas de 20 días multa con una cuota diaria de 6 euros y de 20 días multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en ambas de 10 días en caso de impago.

Tales pronunciamientos condenatorios traen causa de los Hechos declarados probados, según los cuales "en día no precisado, pero comprendido entre los meses de julio y septiembre de 2.002, María Consuelo, nacida el día 30 de diciembre de 1.983 pero con una edad mental que no supera la que corresponde a la que se tiene a los doce años al padecer un retraso mental ligero con disformismo máxilo facial y problemas de expresión que han hecho que tenga reconocida una discapacidad global del 65%, conociendo la limitación de sus facultades fue citada por una persona contra la que no se sigue este procedimiento por este hecho en una casa situada en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Cazalla de la Sierra que se encontraba temporalmente deshabitada, y una vez en ella, mientras otra persona contra la que tampoco se sigue este procedimiento la desnudó y la realizó diversos tocamientos en todo su cuerpo, el anteriormene mencionado, junto con Jose Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales, que también conocían sus limitaciones psíquicas, mientras permanecían ocultos debajo de una mesa, se rieron y mofaron de aquélla, que llegó en un momento determinado a apercibirse de esta circunstancia. Segundo.- En hora no precisada de la madrugada, pero anterior a las nueve horas, del día 29 de septiembre de 2.002, cuando María Consuelo se encontraba en la discoteca SAN-GOY de Cazalla de la Sierra, fue citada por Marcelino, mayor de edad en cuanto nacido el día 22 de julio de 1.984, que conocía también sus limitaciones psíquicas, para que fuera a una caseta deshabitada y situada en el camino denominado de La Recacha a las afueras del pueblo, a la que aquélla se desplazó siendo recibida por Jose Luis y otra persona contra la que no se sigue este procedimiento, que de común acuerdo la sentaron en un sillón con un estampado de flores, en el que después de desnudarla y tocarla en sus partes íntimas Jose Luis la penetró anal y vaginalmente, llegando a introducirle la punta metálica de un paraguas y el palo de una fregona por estas cavidades, mientras Marcelino y Gustavo, que se encontraban en la misma dependencia escondidos en un apartado formado por una pared de media altura, presenciaban todos esos actos riéndose y mofándose de aquélla, que llegó en un momento determinado a detectar su presencia".

RECURSO DE Jose Luis

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que consiste en haber declarado probado el Tribunal sentenciador que el acusado "después de desnudarla y tocarla en sus partes íntimas, penetró anal y vaginalmente -a María Consuelo- llegando a introducirle la punta metálica de un paraguas y el palo de una fregona por estas cavidades".

Como documentos acreditativos del error de hecho padecido por la Sala de instancia se designan los informes Médico-Forenses obrantes a los folios 37 y 38 y 186 a 190, el Informe ginecológico del Area Hospitalaria Virgen Macarena de Sevilla, obrante al folio 236 del Sumario, así como el Informe radiológico del Servicio de Radiodiagnóstico del mismo Area Hospitalaria.

Alega el recurrente que: a) el primero de los Informes citados, concretamente el del Médico- Forense, obrante a los folios 37 y 38, suscrito por D. Daniel, se refiere, al respecto de la exploración que "no se aprecia ningún desgarro himeneal, ni contusiones ni lesiones externas alguna en genitales externos"; y en las conclusiones que "la exploración efectuada ha puesto de relieve un himen íntegro. No se han observado ningún otro tipo de lesiones externas que pudieran estar relacionadas con los hechos que nos ocupan salvo las ya referidas, señales en vía de reabsorción de posibles hematomas que tienen una cronología similar a los hechos referidos. b) Por su parte, en el informe Médico Forense, obrante a los folios 186 a 190, suscrito por D. Eloy, se refiere que "El estudio ginecológico no revela ningún dato de interés que explique la posible agresión sexual sufrida hace dos meses (....). El estudio del himen, presenta unas características interesantes debido a que nos hallamos ante un himen marginal que está íntegro, pero que presenta una elasticidad importante, pudiéndose calificar como himen hiperelástico o himen complaciente, lo que puede implicar que no se produzca la rotura del mismo aunque se produzca penetración por miembro masculino u objeto. El resto del estudio de genitales y ano, resultan totalmente normales (....). Se puede concluir que la exploración genito-anal realizada no aporta hallazgos de una posible agresión sexual". c) Por último, los informes del Area Hospitalaria Virgen Macarena, obrantes a los folios 53 y 236 del Sumario, respectivamente, refieren, el primero de ellos que "Estudiamos (....) genitales internos. Exploración en la que no encontramos anormalidades", y el segundo de dichos informes que "No aprecio desgarro himeneal ni contusiones en genitales externos".

Sostiene el motivo que de los mencionados informes "resulta evidente y fuera de toda duda" la inexistencia de ninguna clase de agresión o abuso sexual con penetración vaginal o anal.

El motivo debe ser desestimado.

En innumerables ocasiones hemos dicho que el éxito casacional de un motivo por error de hecho exige inexcusablemente que el documento que fundamente la censura acredite de manera inequívoca, definitiva e indubitada la equivocación del juzgador y es claro que en el caso presente los informes médicos y forenses no establecen de la manera concluyente e incuestionable requerida que no se hubieran producido las penetraciones en las cavidades vaginal y anal de la víctima que se indican en el relato histórico, pues dichos informes, de manera expresa, no excluyen la posibilidad de la penetración vaginal debido a la morfología del himen de la joven, que tiene las características del llamado "himen hiperelástico" o "complaciente", "lo que puede implicar que no se produzca la rotura del mismo aunque se produzca penetración por miembro masculino u objeto", tal y como literalmente se recoge en el dictamen del médico-forense citado por el recurrente, y que, de forma explícita, concluye que no se puede descartar la posibilidad de la penetración.

Por otra parte, es importante destacar que no resultan equivalentes los conceptos de penetración en el ámbito puramene fisiológico que en el marco jurídico-penal, toda vez que en este último se considera la existencia del coito con la simple "conjuntio membrorum" masculino y femenino, que ha dado lugar a la figrua del "coito vestibular", según la cual existe relación sexual en los supuestos en que la "conjuntio membrorum" afecta a los órganos genitales externos de la mujer, en cuanto los labios majus y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha (véase STS de 14 de mayo de 1.999 y 28 de abril de 2.005).

En cuanto a la ausencia de lesiones en la zona vaginal y anal de la víctima, no es menos destacable el hecho de que los acontecimientos sucedieron el día 29 de septiembre de 2.002 y que el primero de los reconocimientos se practicó casi un mes más tarde, lo que permite al forense precisar la posibilidad de que las cuatro pequeñas marcas apreciadas en la región femoral izquierda de la víctima, de dos o tres centímetros de diámetro cada una, fueran hematomas residuales cronológicamente coincidente con los hechos.

El siguiente motivo se formula por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 181 y 182.1º, ya que -se dice- este último precepto requiere que la acción o acceso carnal se lleve a cabo por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de objeto por las dos primeras.

El motivo está supeditado, como el mismo recurrente señala, a la estimación del anterior, y por ende, la desestimación de aquél supone el rechazo inmediato de éste, pues incólumes los Hechos Probados, los mismos no admiten duda alguna de la concurrencia del elemento objetivo del ilícito del art. 182 que rechaza la censura.

Por el mismo cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia ahora infracción de ley por indebida aplicación del art. 181.1º y 2º C.P. porque no concurre en las acciones sexuales el consentimiento viciado por la situación de prevalimiento que requiere la modalidad típica apreciada.

En el extenso desarrollo de la censura, aduce el recurrente que la cuestión esencial se centra en determinar no tanto el trastorno o déficit mental como causa de un consentimiento viciado, sino si la persona que padece esta anomalía o deficiencia tiene capacidad de otorgar un consentimiento consciente y libre.

En realidad, el argumento es hábil, pero artificioso, pues de lo que se trata es de establecer si a la luz de los Hechos Probados y las circunstancias de índole intelectivo-mental que concurren en la víctima, la aquiescencia de ésta a los actos sexuales que se describen debe entenderse real y absolutamente libre o, por el contrario, se encuentra lastrada y viciada por dichos elementos circunstanciales. El "factum" señala que la joven María Consuelo tenía 18 años de edad a la fecha de autos, que padecía un retraso mental ligero con disformismo facial y problemas de expresión que han hecho que tenga reconocida una discapacidad global del 65% y, lo que es básico, que tenía una edad mental que no supera la correspondiente a los doce años. Es este dato el que deviene fundamental para situar la capacidad de autodeterminación de la persona en el ámbito de la sexualidad o en cualquier otro, para determinar su capacidad de reflexión intelectual ante una concreta situación y, en definitiva, para establecer el nivel de libertad y consciencia de su consentimiento ante lo que se le propone.

En este aspecto, resulta significativo que, como se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada, la Sala ha valorado los informes médico-forenses y las explicaciones que los mismos ofrecieron en el plenario en relación con la edad mental que le atribuyen, entre los nueve y los doce años; los testimonios de los padres de la chica, que manifestaron que su hija está incapacitada, siendo ellos sus tutores y que la joven es fácilmente influenciable por cualquier persona; y, sobre ello, la misma Sala expone su personal apreciación por propia y directa percepción de "las evidentes limitaciones de aquélla". En consecuencia, no podemos aceptar la alegación del recurrente de que la sentencia se limita a declarar la existencia de un trastorno mental ligero, pero sin sentar nada absolutamente en los mismos sobre la incidencia de dicho retraso mental ligero en la capacidad de autodeterminación sexual de María Consuelo, como consecuencia del mismo, que le impidiese prestar un consentimiento consciente y libre de lo que se le proponía por el acusado. Y no podemos aceptarlo porque, al margen de lo que hemos señalado sobre los demás datos que figuran en el "factum", resulta que esos datos son objeto de valoración jurídica en el Fundamento de Derecho Quinto, cuando los jueces a quibus expresan que "han sido determinantes las deficiencias psíquicas de la víctima para la realización de aquellas acciones, resultando significativa la manifestación efectuada durante la práctica de la prueba pericial médica .... ella ofreció tímidos intentos de resistir pero dada la inferioridad en que se encontraba no lo consiguió.., que permiten sostener un inicial sometimiento respecto a los primeros actos caracterizados por un nivel más bajo de perversión, inconsentidos desde luego por las circunstancias que concurrían en aquélla, y que se repiten con una mayor crudeza y un insoportable trato vejatorio en el mismo contexto de falta de reacción, pero que, a diferencia de aquéllos, ya provocan, por su especial gravedad, una situación traumática que tiene como consecuencia un cuadro depresivo reactivo con intento de autolisis, siendo incuestionable que la mención a "las circunstancias que concurrían" en María Consuelo vienen referidas a las de orden psíquico anterior y reiteradamente señaladas. Del mismo modo que en el F.J. Tercero al tratar de la deficiencia mental de María Consuelo señala que "estas limitaciones .... pueden justificar su sometimiento, aunque no mediara una compulsión violenta o de manifiesta intimidación".

El tipo penal definido en el art. 181.2 C.P., último inciso, se encuentra a caballo entre el abuso sexual sin consentimiento y el que se produce abusando o prevaliéndose del trastorno mental de la víctima en una suerte de abuso con prevalimiento específico donde la aprobación de la víctima al acto sexual está enturbiada por su falta de capacidad de comprensión y decisión, debiendo de atender en cada caso a las concretas circunstancias del trastorno. El elemento objetivo del tipo en el caso presente lo constituye el retraso mental de María Consuelo que determina una edad mental de 9-12 años, inferior, por lo tanto, a la edad mínima por debajo de la cual el legislador ha establecido la presunción "iure et de iure" de que la eprosna carece de toda capacidad de discernimiento para prestar un consentimiento. Y, aunque estimamos que la entidad de la afección mental le permitía un cierto grado de autodeterminación y de consentir, es patente que esa facultad se encontraba grave y profundamente viciada para prestar un consentimiento plenamente consciente y libre.

El segundo elemento del tipo es de naturaleza subjetiva, que requiere el conocimiento por el autor de esa minusvalía psíquica de la que se sirve el agente para ejecutar la acción ilícita. En nuestro caso, el "factum" establece expresamente que los acusados "conocían sus limitaciones psíquicas", y este dato lo fundamenta la Sala en las propias declaraciones de los acusados a que se hacen referencias en el F.J. Tercero "in fine", de donde se infiere con meridiana claridad que los acusados actuaron con conciencia del déficit mental de la víctima que requiere el tipo.

En este ámbito, el motivo critica que no consta de manera explícita en la sentencia que el acusado, aún conocedor de la deficiencia mental de la víctima, abusase del déficit mental de ésta para realizar la acción, pero lo cierto es que de los elementos fácticos que figuran en el relato histórico y en otros apartados de la sentencia, se advierte sin género de dudas que ese déficit mental de la joven, e incluso su atracción por el acusado a que se refiere el F.J. Séptimo, fueron aprovechados por el acusado para ejecutar su reprobable conducta.

Concluimos este apartado recordando la doctrina jurisprudencial de esta Sala que establece que:

"Tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales, el tipo penal del artículo 181.2º debe reservarse a los supuestos en que la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente de su aceptación de la relación sexual no presta un auténtico y verdadero consentimiento valorable como tal, sea porque su poca edad no permita la suficiente madurez psico-orgánica para decidir en plena libertad y pleno conocimiento, o bien porque su patología, transitoria o no, excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad y verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual. Como dice la sentencia de esta sala de 20 de abril de 1994, citando otras anteriores, no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañen a impulsos sexuales transcendentes aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral.

"Fuera de su ámbito y sin perjuicio de la posible subsunción del hecho en el tipo de prevalimiento del artículo 181.3º, quedan, pues, los supuestos en que el transtorno mental no es tan grave como para privar totalmente el sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal, que de ello se prevale o aprovecha.

"En el retraso o deficiencia mental se diferencian grados distintos, es decir retraso ligero, moderado, severo y profundo, de los que se hace eco la Organización Mundial de la salud al distinguir la subnormalidad mental ligera (cociente intelectual entre 50 y 70), moderada (cociente entre 35 y 50), severa (de 20 a 35) y profunda (cociente inferior al 20%).

"Un cociente intelectual como el de la denunciante -del 69%- está en los límites superiores de la leve o ligera, es decir en el límite de lo que por otros se ha denominado "debilidad mental" (entre 50% y 70%), próximo a la simple torpeza mental. En tales circunstancias no cabe apreciar la situación del transtorno mental a que se refiere el artículo 181.2º del vigente Código Penal, puesto que tan leve retraso no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual. Así lo ha entendido esta Sala, excluyendo en su día la aplicación del artículo 429.2º del anterior Código, es decir la enajenación, equivalente al actual transtorno mental del artículo 181.2º, en los supuestos de debilidad mental moderada o leve como el aquí enjuiciado (sentencias de 30 de mayo de 1987; 13 de abril y 10 de diciembre de 1992; 1 de febrero, 18 de marzo y 29 de abril de 1993; 28 de marzo de 1994, y 17 de febrero de 1995) entendiendo que en tales casos no se anula la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo.

"Lo anterior no obsta para que la limitación padecida por la denunciante, restrinja o coarte la formación de una voluntad absoluta o enteramente libre del modo en que pueda hacerlo quien está en la plena normalidad mental. En tal sentido existe una situación objetiva de superioridad del acusado con relación a tal persona a la hora de convenir entre ambos una relación sexual, superioridad aprovechada conscientemente por el acusado para el logro de sus propósitos, lo que origina el delito de abuso de prevalimiento del artículo 182.3º del Código Penal, cuya penalidad habiendo, como aquí sucede acceso carnal, es la establecida en el artículo 182 párrafo primero" (STS de 9 de abril de 1.999).

"Nos encontramos con que la sentencia afirma que la menor padecía "un ligero retraso mental que disminuye sus facultades intelectivas y volitivas teniendo un grado de disminución reconocido del 52%".

Con estos presupuestos fácticos, se razona acertadamente, que la víctima, por sus condiciones psicológicas, unidas a la amistad que tenía con uno de los acusados, era una persona especialmente vulnerable que la situaba en una posición de indefensión que los acusados aprovecharon conociendo, además, esta circunstancia. La Sala hace esta afirmación tajante, partiendo de la percepción sensorial de la víctima cuya deficiencia física se puede captar a simple vista, sin perjuicio de los dictámenes complementarios de los médicos. El Tribunal añade, expresivamente, que tuvo oportunidad de comprobar su marcada ingenuidad" (STS de 27 de abril de 2.004).

"En relación al delito de abuso sexual, tipificado en el art. 181 del CP., se han realizado por esta Sala las aclaraciones que seguidamente se exponen:

"A) Se ha estimado que el abuso sexual se caracteriza porque la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual (s. 1943/2000 de 18.12). Según la sentencia 237/2001 de 7.2, hay abuso sexual cuando se realizan actos que atentan contra la libertad sexual de otra persona, sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento.

"B) En la sentencia 545/2000 de 17.3, se pone de manifiesto que la expresión trastorno mental, utilizada en el ap. 2 del art. 181 del CP., no reduce su ámbito de aplicación a las personas que padecen genuinas enfermedades mentales, sino que también se aplicará a los individuos que sufran deficiencias psíquicas que permitan deducir razonablemente que se encuentran impedidos de prestar un consentimiento consciente y libre. Y en la sentencia 809/2000 de 16.5, se indica que el trastorno mental debe entenderse como perturbación de facultades mentales que puede eliminar algunos de los elementos que caracterizan el consentimiento eficaz.

"C) La jurisprudencia ha entendido aplicable el abuso sexual por la vía del prevalimiento de la superioridad del sujeto activo, que tipifica el art. 181.3º del CP., en aquellos casos en que el trastorno mental que sufre el sujeto pasivo, no le priva de la capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero limita su autodominio (sentencia 824/2000 de 5.5).

"Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo primero debe ser desestimado, por las siguientes razones:

"No se vulneró el precepto contenido en el apartado 2 del art. 181 del CP, según la redacción de la LO. 11/99 de 30.4, que aprecia abuso sexual cuando la víctima es menor de 13 años, ya que la sentencia recurrida no aplicó el mencionado extremo del 181.2º, sino que baso el delito en el trastorno mental de la víctima, a que se refiere también el art. 181.2º y en el prevalimiento del sujeto activo de su superioridad, previsto en el art. 181.3º del CP.

"El déficit mental de R., con una minusvalia del 41%, debe estimarse como trastorno mental condicionante del abuso sexual, según la jurisprudencia citada en el anterior apartado, en cuanto fue determinante de la incapacidad de la víctima para ejercer los recursos normales para evitar la conducta de A.

"En todo caso, el comportamiento de éste último sería subsumible en el art. 181.3º del CP. de conformidad con la doctrina jurisprudencial precedentemente citada, en cuanto supuso un prevalimiento de la superioridad que el acusado mantenía respecto a A., dado el retraso mental de éste" (STS de 4 de septiembre de 2.003).

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo primero de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

El reproche, de hecho, tiene el mismo contenido que el anterior, sólo que enfocado desde otra perspectiva, aduciendo que la sentencia recurrida está huérfana de toda valoración, razonamiento y estimación razonada respecto de los hechos, la prueba practicada y las circunstancias concurrentes, en virtud de los cuales llega a la convicción que expresa en el fallo, de condenar a Jose Luis, como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1º y 2º del Código Penal, repitiendo las alegaciones que sustentan el motivo precedente en el sentido de que dicha omisión motivadora existe en relación, primero, con la afectación de la capacidad de María Consuelo de prestar un consentimiento consciente y libre al acto carnal con el acusado como consecuencia del retraso mental ligero que padece, no razonándose nada absolutamente por la misma sobre cómo dicho retraso mental ligero afectó a la capacidad de María Consuelo de prestar un consentimiento consciente y libre, no argumentando nada la Sala a quo sobre cuáles son las circunstancias que permiten deducir razonablemente, que el retraso mental ligero sufrido por María Consuelo le impidió en el caso concreto prestar un consentimiento consciente y libre a lo que se le proponía. Y segundo, tampoco razona la sentencia en virtud de qué hechos y pruebas entiende acreditado que el recurrente conocía y abusó de dicha capacidad psíquica disminuida de María Consuelo, refiriendo al respecto simplemente que Jose Luis conocía sus limitaciones mentales.

Estas quejas y reparos ya han sido objeto de examen y pronunciamiento en el epígrafe precedente de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para rechazar la censura.

Otro motivo casacional se formula por el cauce del artículo 5, número 4 L.O.P.J., denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo segundo de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo, para fundar una sentencia condenatoria.

La sentencia contiene una amplia motivación fáctica en la que consigna las pruebas que han fundamentado la convicción del Tribunal sobre los hechos y la participación en ellos del acusado, que es ámbito en el que despliega sus efectos el prinicipio invocado.

Así, se consigna en primer lugar la declaración de la testigo-víctima, analizando el tesitmonio de ésta con arreglo a las pautas acuñadas por esta Sala para extremar la cautela y la prudencia con las que deben ser valoradas las manifestaciones del perjudicado por el delito, y en este orden, los jueces a quibus evalúan las declaraciones de María Consuelo ponderando la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su testimonio y la persistencia en el mismo, todo ello como elementos fundamentales en orden a pronunciarse sobre la credibilidad del testimonio y la fiabilidad de quien lo presta, relatando los hechos de contenido sexual de que fue objeto y que se describen en el "factum" de la sentencia.

Estas declaraciones incriminatorias constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en efecto la jurisprudencia viene admitiendo como prueba válida las manifestaciones del testigo víctima de agresiones sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan dar noticia luego de ellos, quedando como solo testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima. Es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y servir de fundamento a un pronunciamiento de condena al carecer de virtualidad jurídica el antiguo principio que negaba eficacia probatoria a las manifestaciones de un solo testigo, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, provocando la duda en la credibilidad del mismo. Máxime cuando el testimonio inculpatorio está refrendado por otros datos corroboradores que la sentencia señala y analiza, como la acreditación del impacto psíquico sobre la víctima por el conjunto de lo sucedido, y especialmente del segundo de los episodios abusivos que por sus circunstancias fue vivido con más intensidad traumática. La prueba sobre este impacto deriva de la documentación médica aportada y pericias practicadas. En este sentido en el acto del plenario se refiere que ... la chica necesitó tratamiento psiquiátrico tras un intento de suicidio.. el intento de autolisis puede ser consecuencia de un trauma ... es explicable que el estrés postraumático aparezca después de la segunda agresión ... el hecho traumático ha existido, la situación estresante no es inventable ... La prueba pericial médico forense nos aporta datos sobre la inexistencia de factores específicos de incredibilidad que puedan ser detectados en este tipo de pruebas.

Además de lo expuesto existen otros datos corroboradores de la veracidad de su testimonio. La perjudicada localiza tanto la casa como la caseta (folio 101) donde se realizaron las prácticas denunciadas, estando ambas a disposición de dos de los acusados como lugares de reunión de todos los implicados, ... la casilla deshabitada del camino de la Recacha es de su tío .... de vez en cuando iban a comer..., ... la casa de la c/ CALLE000 es de su padre ... tiene llave de la casa ..., sin que conste que esta última, en la fecha en que se produjeron los hechos, se estuviera alquilada tal como se refiere, .... en el verano de 2.002 la tenían alquilada a un Guardia Civil ... , circunstancia esta que fácilmente se ha podido acreditar sin que significativamente se haya hecho. Resulta asimismo significativa la descripción que en general ha efectuado de las dependencias de ambas, que difícilmente podría haber hecho si nunca, como se afirma, hubiera estado en las mismas, ... nunca ha ido allí con María Consuelo y que él sepa nunca ha estado allí (La Recacha) ..., ....desde que está la casa hecha no han llevado chicas allí (C/ CALLE000 Desde sus iniciales declaraciones hace mención a un sillón tapizado de flores que se encontraba en la caseta de La Recacha y en el que fue sometida a las prácticas abusivas (folios 43 y 99), que curiosamente, una vez iniciada la investigación, aparece en la finca pero fuera de la caseta y quemado parcialmente, ... su padre le ha dicho que el día en que fue la Guardia Civil había estado en la casilla quemando el sillón que obra en las actuaciones intervenido.... Refiere asimismo otros datos relacionados con la ejecución de las prácticas abusivas que se corresponden con la realidad, ... la casa tenía una mesa redonda.... le bajó los pantolones, los 3 procesados se metieron debajo de la mesa camilla mientras ... le toqueteaba los pechos ... los 3 de debajo de la mesa se pusieron a filmar con una cámara de vídeo y se pusieron a reir ...., ... estos dos (Marcelino y Gustavo) estaban detrás de la pared baja que había en mitad de la habitación ...

Otro dato a tener en cuenta es la estrecha relación que existe entre los acusados, ... casi todos los fines de semana sale con .... y los otros 2 procesados ..., ... son todos amigos más que de todos los días de todos los fines de semana ..., y que por las manifestaciones de alguno de los acusados consta que la noche en que se produjo el segundo de los hechos imputados permanecieron hasta la madrugada juntos, ... estuvo toda la noche con sus amigos y con su novia, que ésta se fue a las 2 de la mañana, quedando el declarante con sus amigos ... Marcelino y Gustavo... (folio 67).

Si además de lo expuesto tenemos en cuenta lo manifestado por los Médicos Forenses respecto a la credibilidad del testimonio de la víctima, ... piensa que la historia que cuenta ni es inventada ni inducida por otros ... los errores o contradicciones en que pudiera incurrir la chica no es óbice para pensar que, en lo fundamental, no está fantaseando .. el propio estrés que ha provocado esa situación traumática puede provocar errores o contradicciones en detalles marginales de los hechos ... las capacidades psíquicas de la chica no le permiten mantener unos hechos inventados por ella o impuestos por una tercera persona ..., no hay motivos para cuestionar su credibilidad, existiendo la sospecha que pudieron haber sido más los episodios lo que justifica la confusión de situaciones y momentos, como cuando la referirse a la casa de la CALLE000 hace referencia a que acudió a la misma con su perro y también desde la discoteca adonde no habría podido acudir con aquél.

Por lo demás, y como avisadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal en la impugnación del motivo, no deja de ser curioso y significativo que la madurez mental de la víctima sea contemplada en uno u otro sentido, según convenga a los intereses del recurrente. Así, si de lo que se trata es de negar la lesión al bien jurídico libertad sexual, se afirma sin ambages la capacidad de autodeterminación de María Consuelo. Si por el contrario, de lo que se trata es de invalidar su testimonio, se cuestiona la integridad de esa declaración, afectada por la minusvalía, y se enfatiza la necesidad de rodear aquélla de elementos probatorios complementarios.

Finalmente, las alegaciones en las que se trata de desvirtuar la prueba de cargo suponen, por una parte una inadmisible injerencia del recurrente en la valoración de la prueba -máxime cuando se trata de determinar la credibilidad de quienes deponen ante el tribunal sentenciador- que es una función reservada por la Ley (art. 741 L.E.Cr.) al órgano jurisdiccional, y, por otra, carecen de relevancia y eficacia exculpatoria, pues la supuesta manipulación de la testigo-víctima por su madre no deja de ser una mera especulación, y el testimonio de los testigos que vieron a María Consuelo el día de los supuestos hechos y a horas en las que presuntamente ya habían ocurrido, por el camino de La Recacha hacia Cazalla de la Sierra y que son reveladores de la actitud y situación de María Consuelo en aquellos momentos, no apreciándose en la msima por ninguno de ellos, ni indicios, ni síntomas externos de haber sido objeto de absusos sexuales, en modo alguno acreditan la irrealidad de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto se formula por la vía casacional del artículo 5, núemro 4 L.O.P.J., denunciándose la infracción del artículo 24 de la Constitución, que garantiza el principio acusatorio, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, y a no sufrir indefensión.

Sostiene el motivo que se produce la vulneración de los derechos expresados, por cuanto que la Sala a quo ha condenado a mi mandante, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual realizado en la persona de María Consuelo, de los artículos 181.1º y 2º del Código Penal, subtipo agravado del artículo 182.1º del mismo cuerpo legal, cuando tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal calificaron por un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1º y 2º y 3º, apartándose con ello de las acusaciones formuladas, tanto pública como particular, coincidentes plenamente entre sí y de la concreta relación de hechos y calificación jurídica de los mismos delimitadas por las Acusaciones.

Sin embargo, y en contra de la tesis del recurrente, debe afirmarse la homogeneidad de ambos tipos delictivos, homogeneidad que supone que no se ha violentado el principio acusatorio, pues cabe insistir con la STS de 13 de noviembre de 1.999, que, en verdad, todos los tipos penales de agresiones y abusos sexuales se estructuran en torno a una acción de contenido sexual ejecutada sobre otro contra su libertad de decisión o sin oportuno y libre consentimiento. Las diversas manifestaciones de la acción, según los medios empleados o según exista o no acceso carnal, no afecta a la homogeneidad de todos los tipos penales, sino que caracteriza distintos niveles de gravedad de la lesión del mismo bien jurídico. En la medida en que el recurrente ha sido condenado por un delito menos grave que el acusado, nada cabe objetar al fallo de la sentencia recurrida.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 21 de noviembre de 2.000 que al examinar un caso exactamente igual al presente, declara que, efectivamente, la acusación entendió que los hechos constituían un delito de agresión sexual del art. 178 C.P., mientras que el Tribunal calificó los hechos como delitos de abuso sexual del art. 181.1 y 2 del mismo Código, y que este pronunciamiento no viola el principio acusatorio al tratarse de un caso de homogeneidad descendente.

El último motivo se formula al amparo del art. 849.1º, por vulneración del art. 124 C.P., señalando que la condena en costas de las producidas por la acusación particular es contraria al precepto que se dice infringido y a la doctrina jurisprudencial, ya que -se dice- la actuación de la acusación particular, fue irrelevante y prescindible y siempre "a remolque" del Ministerio Fiscal.

El art. 124 invocado establece que "las costas ..... incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte". Y el art. 191 declara que "para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia".

Bastaría esta mención para desestimar el motivo. Pero, además, y con independencia de ello la doctrina de esta Sala es ya reiterada y pacífica en relación con la cuestión planteada.

Por otra parte, debe recordarse al recurrente que se encuentra consolidado el criterio de esta Sala que se declara en multitud de pronunciamientos (entre los más recientes, SS.T.S. de 22 de septiembre de 2.000 y 30 de junio del mismo año, 25 de enero, 12 de febrero y 15 de octubre de 2.001) según el cual las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia.

En esta línea, ya la STS núm. 956/98, de 16 de julio de 1998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que: "a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

Como decíamos en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2.004, pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (S.T.S. de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales".

Asimismo el auto de 11 de mayo de 1998, señala que "las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito ..... En definitiva ...... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Atendiendo a esta doctrina se impone la desestimación del motivo, debiéndose ratificar la condena en costas establecida en la sentencia recurrida en la proporción fijada en el fallo de la misma.

RECURSO DE Marcelino

El primer motivo de este coacusado se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando que la condena se basa en meras conjeturas, carentes de fundamento material dimanante de una mínima actividad probatoria.

La alegación es inadmisible. El pronunciamiento de culpabilidad del recurrente en cuanto a su participación en los hechos que se describen en el "factum", no es fruto de una simple conjetura, sino de una auténtica prueba directa como es la declaración de María Consuelo, corroborada por los elementos periféricos que avalan la credibilidad y verosimilitud de su testimonio a que ya nos hemos referido in extenso precedentemente y que aquí damos por reproducidos. Resultando, además, singular el contrasentido de alegar la ausencia de prueba de cargo con el argumento de que la principal prueba incriminatoria contra el ahora recurrente fue la practicada ante el acto del juicio oral.

El siguiente reproche se articula por infracción de ley por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 182 C.P.

En realidad, la mayor parte del desarrollo de la censura no es más que repetición de la falta de prueba de la participación en los hechos, que ya ha quedado contestada. En cuanto al "error iuris" que se denuncia, tampoco puede ser estimado por cuanto a ello se opone, inexorable, el contenido de la declaración de Hechos Probados que en esta vía casacional deben ser acatados en todo su contenido, orden y significación. Allí se afirma -como ya ha quedado transcrito- que en la madrugadada del 29 de septiembre de 2.002, María Consuelo fue citada por Marcelino, mayor de edad en cuanto nacido el día 22 de julio de 1.984, que conocía también sus limitaciones psíquicas, para que fuera a una caseta deshabitada y situada en el camino denominado de La Recacha a las afueras del pueblo, a la que aquélla se desplazó siendo recibida por Jose Luis y otra persona contra la que no se sigue este procedimiento, que de común acuerdo la sentaron en un sillón con un estampado de flores, en el que después de desnudarla y tocarla en sus partes íntimas Jose Luis la penetró anal y vaginalmente, llegando a introducirle la punta metálica de un paraguas y el palo de una fregona por estas cavidades, mientras Marcelino y Gustavo, que se encontraban en la misma dependencia escondidos en un apartado formado por una pared de media altura, presenciaban todos esos actos riéndose y mofándose de aquélla, que llegó en un momento determinado a detectar su presencia. La integración de esta conducta en los preceptos penales aplicados se razona por la Sala de instancia, en términos perfectamente asumibles jurídicamente, por cuanto que, en efecto la declaración de responsabilidad del acusado Marcelino la misma viene determinada por su cooperación necesaria para la realización de las prácticas abusivas denunciadas al propiciarlas con su conducta citando a la perjudicada en la caseta de La Recacha, donde la esperaban los demás, evidenciando así un acuerdo previo entre Marcelino y el resto de partícipes, y omitiendo después toda intervención encaminada a poner fin a la situación creada con su conducta precedente, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado b) del párrafo segundo del artículo 28 y artículo 11 b) del Código Penal. O, como señala el Fiscal, el acusado hizo posible el contacto de la víctima con quienes luego asumieron un papel activo en la infracción del bien jurídico. Contribuyó a intensificar la lesión del bien jurídico, habiéndose concertado con quienes esperaban en el lugar de los hechos y, en fin, no atendió los deberes derivados de su condición de garante, derivada de la exposición de María Consuelo a la agresión de sus compañeros, omitiendo todo aquello que podría haber impedido el resultado. Se dan, pues, todos los presupuestos que la doctrina de la Sala Segunda ha considerado necesarios para proclamar tal modalidad de acción (por todas, Cfr. SS.T.S. 480/2004, de 7 de abril y 1851/2002, de 8 de noviembre).

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma del art. 851.3 L.E.Cr. por no resolverse en la sentencia todos los puntos de la defensa.

Sabido es que el vicio de forma que se denuncia tiene lugar cuando el Tribunal sentenciador deja de pronunciarse respecto a pretensiones de naturaleza jurídica oportunamente planteadas en tiempo y forma por las partes procesales, es decir, en las conclusiones defintiivas que son las que delimitan el objeto del proceso.

En el caso, debe asegurarse que las cuestiones que señala el mtoivo no son pretensiones en los términos indicados, sino alegaciones de carácter fáctico que se alegan como argumentario de las verdaderas pretensiones jurídicas que sí han tenido respuesta por el Tribunal sentenciador.

RECURSO DE Gustavo

El recurrente, que fue condenado como autor de dos faltas de vejaciones del art. 620.3 C.P. formula los mismos motivos que el anterior, alegando las mismas vulneraciones e incluso reproduciendo literalmente los mismos contenidos al desarrollar las censuras por infracción de la presunción de inocencia y por incongruencia omisiva. Por ello, no aportando novedad impugnativa alguna, estos reproches deben ser desestimados por las mismas razones que los que acabamos de examinar formulados por el anterior recurrente.

El único motivo que presenta alguna originalidad es que se articula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por incorrecta aplicación del art. 620.3 C.P. Sin embargo, no se ha producido, en absoluto, el "error iuris" que se denuncia, toda vez que el Hecho Probado relata la acción -repetida- del acusado, divirtiéndose a costa de los abusos sexuales padecidos por la víctima, en presencia de ésta, riéndose y mofándose de ésta, conducta que, sin duda, supone una afrenta para quien la soporta y que, por ello, es objeto de sanción penal.

Los motivos deben ser desestimados.

III.