STS 553/2007, 18 de Junio de 2007

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:265/2007
Número de Resolución:553/2007
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. Se califica los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual del art. 181.2.1º C.P. de 1.995 en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 11/99, de 30 de abril, por ser más beneficiosa para el acusado. En la problemática de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, se diferencia entre agresiones sexuales y abusos sexuales. Se ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, y así se afirma en la combatida. Ello debe aplicarse restrictivamente e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. La posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial. Se condena al acusado en primera instancia. Se estima en parte el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. Sección Décima, que condenó al acusado Jose Antonio de delitos de absusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y siendo partes recurridas la Acusación Particular Paulino y Blanca, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruíz y el acusado Jose Antonio, representado por la Procuradora Sra. Vilas Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de LLobregat instruyó sumario con el nº 1 de 2.004 contra Jose Antonio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 28 de septiembre de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Jose Antonio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, venía conviviendo con Soledad, la hija de ésta Daniela (nacida el 15/4/1981) y los dos hijos menores comunes de aquellos Blanca (nacida el 13/3/1992) y Paulino (nacido el 22/2/1993) en el piso sito en la puerta NUM000 del entresuelo del inmueble NUM001 de la CALLE000 en la localidad de Sant Feliu de Llobregat. SEGUNDO.- En distintas fechas no determinadas pero en todo caso con anterioridad al nacimiento de Blanca, el procesado, con propósito de saciar sus apetencias sexuales, tanto en su habitación como en otras dependencias de la vivienda realizó diversos tocamientos a la entonces menor Daniela, generalmente manoseando con fruición sus pechos. TERCERO.- También en fechas no concretas pero comprendidas entre 1997 y la finalización de la convivencia entre el proesado y Soledad, que tuvo lugar a mediados del año

    2.000, en dos ocasiones diferentes el procesado Jose Antonio, con idéntico designio de deleite sexual, sometió a la menor Blanca a tocamientos en la vagina y en sus nalgas, sin que quede constancia que lo fuese con posterioridad al 21/5/1999 y sin que tampoco quede acreditado desplegase idénticos o parecidos actos en esa época con su hijo, también menor, Paulino . CUARTO.- Soledad presentó denuncia por tales hechos el día 23 de septiembre de 2.000 que determinó la incoación de la presente causa por resolución judicial de 17 de octubre siguiente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciaminto. FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Antonio de dos de los delitos continuados de abuso sexual por los que venía acusado, con los pronunciamientos inherentes. Y debemos condenarle y le condenamos como responsable en concepto de autor de dos delitos de abuso sexual precedentemente definidos, sin que concurran cricunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s por cada delito de nueve meses de prisión con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de la condena así como al pago de una tercera parte de las costas procesales; debiendo indemnizar al menor Paulino con la suma de SEIS MIL EUROS (6.000 #) por daño moral, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C . Establecemos la prohibición de acudir Jose Antonio al lugar donde residían el mencionado menor durante el período de tres años a contar desde que obtenga la libertad por cualquier causa. Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

    Por Auto de fecha 19 de octubre de 2.006 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: En atención a los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación la Sala Acuerda Rectificar el pronunciamiento indemnizatorio y la prohibición de acercamiento establecidos en la sentencia dictada en la presente causa que queda en los siguientes términos: ".... debiendo indemnizar a la menor Blanca con la suma de seis mil euros (6.000 #) por daño moral, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.Cr . Establecemos la prohibición de acudir Jose Antonio al lugar donde resida la mencionada menor durante el período de tres años a contar desde que obtenga la libertad por cualquier causa". Notifíquese a las partes procesales, llévese al Libro de Sentencia quedando copia testimoniada en la causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por inaplicación indebida del artículo 192.1 del C. Penal ; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por inaplicación indebida del artículo 74.1 del C. Penal .

  5. - Instruidas las representaciones de la Acusación Particular se adhirieron al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; se dio asimismo por instruida la representación del acusado oponiéndose al recurso del Ministerio Fiscal y el Ministerio Fiscal se dio por instruido del recurso de impugnación del acusado, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de junio de 2.007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado como autor responsable de dos delitos de abuso sexual a la pena de nueve meses de prisión y accesorias por cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal recurre en casación formulando dos motivos, ambos por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. El primero denuncia error iuris por no haber aplicado el Tribunal de instancia el art. 192.1 C.P

., al ser el acusado padre de la niña víctima de los hechos. El segundo, por entender indebidamente inaplicado el art. 74.1 C.P ., en perjuicio del reo.

SEGUNDO

Dada la vía casacional utilizada por el recurrente, y la archiconocida doctrina de esta Sala según la cual deben ser escrupulosamente respetados los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significado, como requisito inexcusable para determinar la existencia de los errores de derecho denunciados, recordaremos que, en lo que aquí interesa, el "factum" establece que "el procesado Jose Antonio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, venía conviviendo con Soledad, la hija de ésta Daniela (nacida el 15/4/1981) y los dos hijos menores comunes de aquellos Blanca (nacida el 13/3/1992) y Paulino (nacido el 22/2/1993) en el piso sito en la puerta NUM000 del entresuelo del inmueble NUM001 de la CALLE000 en la localidad de Sant Feliu de Llobregat". Señala la sentencia que "en fechas no concretas pero comprendidas entre 1997 y la finalización de la convivencia entre el proesado y Soledad

, que tuvo lugar a mediados del año 2.000, en dos ocasiones diferentes el procesado Jose Antonio, con idéntico designio de deleite sexual, sometió a la menor Blanca a tocamientos en la vagina y en sus nalgas, sin que quede constancia que lo fuese con posterioridad al 21/5/1999".

El Tribunal a quo califica estos hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual del art. 181.2.1º C.P. de 1.995 en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 11/99, de 30 de abril, por ser más beneficiosa para el acusado. Dicho precepto sancionaba el abuso sexual -sin violencia o intimidación y sin que mediara consentimiento- realizado "sobre menores de 12 años", como era el caso de la víctima.

Es importante señalar que el Fiscal había calificado los hechos como integrados en el tipo del art. 181.4 en relación con las circunstancias 3º y 4º del 180.1 a las que aquél se remite, siendo así que la autoría del hecho delictivo por el padre de la víctima está específicamente prevista como causa de agravación del ilícito. Por ello, la pretensión casacional de que, además del tipo básico del art. 181.2.1º aplicado, se aplique también el 192.1, no vulnera el principio acusatorio, dada la indudable homogeneidad agravatoria entre este precepto y el imputado por la parte acusadora.

Asiste al recurrente toda la razón, porque si la Sala a quo no consideró aplicable los tipos penales por los que acusaba el Fiscal al estimar que los hechos no sucedieron tras su vigencia, si debió apreciar en ese caso, la agravante específica o subtipo agravado del art. 192.1 C.P. también vigente antes de la reforma de 1.999

, pues es claro que la previsión típica se da cuando "1.- Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate".

Procede la estimación del motivo con la consecuencia penológica de que la pena señalada para el delito calificado se debe imponer en su mitad superior, esto es que siendo aquélla de seis meses a dos años, deberá fijarse entre 1 año, 3 meses y un día a 2 años para cada delito sancionado.

TERCERO

Así sería si no se hubiera formulado el segundo motivo, en el que el recurrente sostiene que la sentencia incurrió en infracción de ley al no apreciar la continuidad delictiva entre los dos episodios de abusos que menciona el "factum", ocurridos entre 1.997 y mayo de 1.999.

El motivo debe también ser estimado.

En efecto, al abordar esta cuestión, el fundamento jurídico Tercero de la sentencia admite que, conforme a la doctrina de esta Sala de casación, no resulta discutible que los dos actos delictivos obedecían a un dolo conjunto o dolo unitario, como acciones que se integran en el plan preconcebido por el sujeto activo, así como que éste actuó en ambos casos por motivos idénticos o semejantes, con aprovechamiento de idéntica ocasión. Hasta aquí, por tanto, el Tribunal sentenciador no encuentra obstáculos para la aplicación del delito continuado del art. 74.1 C.P . El obstáculo impeditivo lo sitúan los jueces a quibus en la indeterminación cronológica de cada uno de los abusos "y en el amplio margen temporal contemplado (desde 1.997 hasta mediados de

1.999), la ausencia de conexión temporal habida cuenta de la distancia cronológica (ignota en todo caso, pero por ello de consecuencias que no pueden perjudicar al reo) que pudiera mediar entre los dos hechos ....".

Pues bien, el argumento no es aceptable. En primer lugar porque siendo cierto que el marco temporal es amplio -en torno a los dos años-, la Audiencia no puede aseverar que ambos hechos no se hubieran producido cercanos en el tiempo, y simplemente especula con la posibilidad -en ningún caso certidumbre- de que estuvieran muy separados en el tiempo. En segundo lugar, porque la invocación de que al condenar por separado cada delito se beneficia al reo, no resulta acertada desde el momento en que la pena resultante de sancionar separadamente los dos delitos de abusos sexuales con arreglo al art. 182.2.1º C.P. (anterior a la reforma de 1.999) y 191 es siempre superior a la que resulta de aplicar la continuidad delictiva, imponiendo la pena establecida al subtipo agravado en la mitad superior, toda vez que en la primera hipótesis, las penas mínimas sumadas arrojan un total de 2 años, seis meses y 2 días; y en la segunda, la pena máxima posible es de dos años.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha abordado en numerosos precedentes la problemática de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, diferenciando entre agresiones sexuales y abusos sexuales. Respecto de estos útlimos hemos declarado que, con carácter general, se ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, y así se afirma en la combatida. Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-98 -así como, la SS de 22-10-92 que cita las de 17-7-90 y 18-12-91 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles, pues no deja de ser razonable admitir la existencia de un delito continuado, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos descritos en el "factum" y la absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron, ya que, por una parte, parece más acorde con la realidad de los hechos y más respetuoso con el principio "pro reo" por otra, agrupar la totalidad de los hechos según su estructura material y objetiva gravedad, una vez que el delito continuado no es concebido exclusivamente como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Sentencias como las de 16-2, 25-5-98 y 26-1-99 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo. (S.T.S. 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en sentencias de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997, 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998 (véase STS de 28 de junio de 1.999 ).

Sobre esta misma problemática y manteniendo el mismo criterio se han pronunciado multitud de resoluciones por esta Sala, entre las que pueden citarse las de 26 de enero de 1.999, 16 de febrero y 25 de mayo de 1.998, entre muchas otras. La más reciente de 23 de febrero de 2.001 señalaba que el delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de conyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la indivualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la conyuntura en la que se desarrolla la acción.

Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.

Los requisitos del delito continuado se han centrado a la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza. También se exigió jurisprudencialmente la unidad del sujeto pasivo determinando que las distintas acciones tuvieran como destinatario un mismo sujeto. Esta exigencia cedió al comprobarse que en los delitos patrimoniales, bien por razones de defensa social (supuestos de estafas de escasa cuantía a pluralidad de personas) bien por una finalidad de proporcionalidad de la pena, era necesaria la aplicación de la continuidad delictiva. Por ello se ha distinguido en el delito continuado entre el ataque a bienes jurídicos altamente personales y aquellos otros ataques a bienes jurídicos no personales o respecto a los que la naturaleza personal queda relativizada por otro bien juridico. En los primeros el instituto de la continuidad delictiva sólo puede aplicarse respecto a agresiones realizadas a un mismo titular del bien jurídico, es decir, se requiere la igualdad del sujeto pasivo como presupuesto del delito continuado. La pluralidad de agresiones a distintos titulares de bienes jurídicos no pueden ser tenidas como unificadas en una valoración jurídica de la agresión sino que supone tantas agresiones como titulares de bienes jurídicos.

En el caso presente los abusos sexuales se llevaron a cabo por el acusado sobre la misma víctima en dos ocasiones que no han podido concretarse en el tiempo, obedeciendo a un mismo propósito concebido y puesto en práctica por aquél, aprovechando idéntica ocasión, en el mismo lugar y en idénticas circunstancias, todo lo cual permite apreciar -según lo dicho- la continuidad delictiva.

Pero, además, debe hacerse otra consideración que nos parece elemental y decisiva y que sagazmente expone el Fiscal. En efecto, si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sin razón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos en que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas. Por todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado y casada la sentencia recurrida, dictándose otra por esta Sala en la que los hechos sean calificados como delito continuado del delito de abuso sexual ya definido, imponiendo al acusado la pena de un año y ocho meses de prisión, que postula el Ministerio Fiscal recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y, en su lugar, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 28 de septiembre de 2.006 en causa seguida contra el acusado Jose Antonio por delitos de abusos sexuales. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat, con el nº 1 de 2.004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delitos de abusos sexuales contra el acusado Jose Antonio, con D.N.I. nº NUM002, nacido el día 9/10/1961 en Alcolea del Río (Sevilla), hijo de Matías y de Manuela, vecino de Santa Cruz de Tenerife, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de septiembre de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los de la primera sentencia de esta Sala y los que constan en la sentencia impugnada que no se opongan a éstos.

III.

FALLO

Que condenar y condenamos al acusado Jose Antonio o como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 182.2.1º C.P . en su redacción anterior a la vigencia de la L.O. 11/1999, de 30 de abril, en relación con el art. 192.1 y 74.1 y 3 C.P., a la pena de un año y ocho meses de prisión. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del Fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico