STS 431/1999, 23 de Marzo de 1999

Ponente:D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:547/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:431/1999
Fecha de Resolución:23 de Marzo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ABUSO SEXUAL - ARTÍCULO 180 CP.- Esta Sala Segunda entiende que no siempre que el sujeto activo de un delito contra la libertad sexual fuerza la voluntad de la víctima con un instrumento susceptible de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 C.P., habrá de incardinarse el hecho en el subtipo que establece el art. 180.5 del Código Punitivo. Por consiguiente si el bien jurídico protegido por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5° del art. 180 C.P. lo haya establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con medios ""especialmente peligrosos"", siendo esta interpretación acorde con la redacción del precepto. En primera instancia se condena al acusado. Se hace lugar a casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por Infracción de Ley interpuestos por la representación del acusado Agustíny por el Ministerio Fiscal contra sentencia de fecha 19 de enero de 1.998 dictada por la audiencia Provincial de Madrid en causa seguida a dicho acusado por Delito de Violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, estando el acusado recurrente representado por el Procurador Sr. Olmos Gilsanz.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 31 de Madrid, instruyó sumario con el nº 3/96, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 19 de enero de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:

"1.- Es procesado en esta causa Agustín, nacido el día 18 de julio de 1.964, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 10-4-91, por delito de robo a la pena de 2 años de prisión menor, en sentencia firme de fecha 20.2.91, por delito de robo a la pena de 4 años, 9 meses y 11 días de prisión, y en sentencia firme de fecha 12-6-92, por delito de robo con violencia a la pena de 5 años de prisión menor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia; persona con inteligencia normal, tendiendo a baja y de cultura deficiente, con capacidad de expresión normal, tanto verbal como por escrito, consumidor ocasional de sustancias estupefacientes y de alcohol, que no alteran sus capacidades de entender y querer. 2.- Sobre las 7'30 horas del día 7 de enero de 1.996, Guadalupe, se dirigía a su domicilio, sito en la PLAZA000nº NUM000de Madrid, transitando por la c/ Montjuit, cuando de improviso pararon dos vehículos, uno de ellos desconocido y otro, un Seat Málaga, matrícula Q-....-QD, conducido por su propietario -Agustín-; procediendo a bajarse del vehículo desconocido dos individuos, cuya identidad se desconoce, quienes por los pelos introdujeron violentamente a Guadalupeen dicho vehículo y en su parte trasera, sujetándola fuertemente por el pelo y con la cabeza entre las piernas, para impedir que pudiese ver por donde circulaban, y tras un período de tiempo sin determinar circulando, en esas condiciones, paró el vehículo y fue introducida en el vehículo ocupado por Agustín, sito en un descampado, estando éste al volante, quien, nada más ser introducida en él le propino un fuerte golpe en la cara, que le afectó a la nariz, produciéndole una abundante hemorragia y enseñándole una navaja de normales proporciones, procedió a relatarle hechos referentes a su existencia al tiempo que la golpeaba y mordía en diversas partes del cuerpo, habiéndole puesto la barra antirrobo del vehículo entre sus piernas, de forma que las mantenía abiertas y con sus mallas bajadas. En esta situación se mantuvieron largas horas, durante las cuales el procesado no cesó de hablar, golpear, mordisquear y amenazar a Guadalupe, e incluso entretenerse en arrancarle pelos del vello púbico, además de consumir cocaína en una ocasión, para terminar por introducir su pene en la vagina de Guadalupey eyacular, y antes de dejarla en las inmediaciones de su casa, lo que se produjo alrededor de las 19 horas de ese día, hacerse con los objetos de valor que portaba -una cruz de caravaca, un reloj de oro, unos pendientes y una esclava, también de oro, valorado todo ello en 35.000 ptas.- Como consecuencia de los golpes dados por el procesado, Guadalupesufrió lesiones consistentes en fractura nasal sin desplazamiento, hematomas en región lateral derecha del cuello, brazo derecho, zona superior cara externa del muslo derecho, tercio inferior del muslo derecho y muslo izquierdo, en región malar derecha y en zona superior de la región glútea derecha, de las que tardó en curar 7 días, estando impedida para sus ocupaciones 3 días, y precisando de una asistencia facultativa y tratamiento sintomántico.- A consecuencia de estos hechos Guadalupesufre trastornos por estrés postraumático, de carácter crónico, siendo necesario que se someta a psicoterapia". (sic)

Segundo

La Audiencia de isntancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: "1.- Condenar a Agustín, como autor de un delito ya calificado de Agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- 2.- Condenar a Agustín, como autor de un delito ya calificado de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, conla accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- 3.- Condenar a Agustín, como autor de un delito ya calificado de robo con violencia, con la concurrencia de la agravante apreciada de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de bono al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- 4.- Condenar a Agustín, como autor de una falta de lesiones ya calificada a la pena de un mes de multa a razón de 200 pesetas diarias-multa.- 5.- Condenar a Agustín, al pago de las costas del juicio y a que indemnice a Guadalupeen la suma de 2.000.000 ptas. por daños morales, 50.000 ptas. por las lesiones sufridas y en 35.300 por los efectos no recuperados.-" (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación del condenado Agustínque se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron los recursos alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Agustín

ÚNICO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 20-2 del Código Penal, por inaplicación de este.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por inaplicación del párrafo 5º del art. 180 del C. Penal de 1995.

SEGUNDO

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por inaplicación del párrafo 1º del art. 180 del C. Penal.

TERCERO

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por inaplicación del último párrafo del art. 180 del C. Penal.

CUARTO

Subisidiariamente, inaplicación del art. 180 en su inicio, por vía del art. 849-1º de la L.E.Cr.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal y condenado recurrente de los recursos interpuestos, impugnaron los de contrario; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de marzo de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Agustín

PRIMERO

El condenado como autor de los Delitos de Robo con violencia, Agresión sexual y Detención ilegal y una Falta de Lesiones, formaliza un único Motivo al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por inaplicación indebida, del art. 20-2º del C. Penal.

Alega el recurrente que el contenido de los Hechos Probados primero y segundo y del fundamento jurídico cuarto permite afirmar la existencia de un estado de alteración grave de las facultades intelectivas y volitivas de su patrocinado en el momento delictivo que justifica la aplicación de la eximente prevista en el precepto sustantivo citado.

Pues bien, no obstante el esfuerzo dialéctico desplegado por el autor del Recurso -en el que se introducen indebidamente aportes valorativos referidos a la declaración de la propia víctima y a la pericial médica que deberían quedar fuera de tal contexto argumental en razón del cauce casacional elegido para presentar la denuncia- el Motivo no puede prosperar ya que es precisamente el obligado respeto integral al "factum" el que inviabiliza la pretensión impugnativa deducida.

En los referidos apartados del "factum" se dice que el acusado es una "persona con inteligencia normal, tendiendo a la baja y de cultura deficiente, con capacidad de expresión normal, tanto verbal como por escrito, consumidor ocasional de sustancias estupefacientes y alcohol, que no alteran sus capacidades de entender y querer" y que durante el largo episodio -"largas horas" dice la sentencia- en que se produjo la retención y agresión sexual de la víctima, aquél "consumió cocaína en una ocasión". Tales determinaciones fácticas no permiten sustentar la tesis exonerante o atenuatoria del recurso, ya que -como bien se razona en el fundamento jurídico cuarto- "no estima el Tribunal que concurra eximente completa o incompleta, ni tan siquiera atenuante por la supuesta adicción del procesado al consumo de sustancias estupefacientes, pues una cosa es que no se discuta que se consume y otra es que ese consumo le haya afectado a sus facultades intelectivas o volitivas, y ello porque no existe prueba objetiva alguna que lo revele ni tampoco de sus declaraciones se deduce que de forma continua consuma con exceso esas sustancias y del resultado de las pruebas practicadas se denota una actividad que en nada aporta datos en el sentido pretendido, sino todo lo contrario; el procesado plantea una acción y consigue su objetivo, tomándose todo el tiempo que desea. Ello no es obra de un impulso ni de un estado delirante ni onnubilado por factores exógenos, sino, paciente, programado y querido o deseado".

De esta suerte, la decisión jurisdiccional que -por desestimación del Motivo- ahora es ratificada, se acomoda a las prescripciones legales en las que se recoge la doctrina jurisprudencial emitida al respeto, pues el legislador ha configurado como circunstancia atenuante ordinaria la drogadicción o grave adicción a alguna de las sustancias mencionadas en el art. 20.2º. Con ello se otorga respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial venía aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes:

  1. eximente completa del art. 20.2º para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión;

  2. eximente incompleta, del art. 21.1º para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; y c) atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto, con el nuevo Código aplicar en estos supuestos de drogadicción, ni la atenuante analógica ni la atenuante muy cualificada.

Si en el presente supuesto no se constata una intoxicación plena o semiplena por el consumo de drogas, ni una grave adicción a dichas sustancias, sino la cualidad de consumidor ocasional en el acusado sin alteración de sus facultades intelectivas y volitivas, queda descartado el éxito del Recurso.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO

Tres Motivos -todos ellos encauzados a través del art. 849-1º de la L.E.Cr. y el tercero formalizado con carácter subsidiario respecto a los que le preceden- conforman el alegato impugnativo del Ministerio Fiscal .

A través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., el Ministerio Fiscal formaliza un Motivo en el que se denuncia infracción, por inaplicación indebida, del nº 1 del art. 180 del C. Penal.

El Ministerio Público hace referencia al fundamento jurídico segundo de la combatida en el que se rechaza la concurrecia del apartado y precepto infringido a través de un conciso razonamiento del siguiente tenor: "la intimidación ejercida sobre la víctima conlleva normalmente un trato degradante o vejatorio", del que parece desprenderse que la Sala "a quo" entiende la suficiencia de la fuerza o intimidación como inherente al tipo de agresión sexual y, a "sensu contrario", que la aplicación del párrafo mencionado se reserva a la fuerza o intimidación innecesarias por exceso.

Dicha determinación interpretativa no es de recibo en el presente supuesto, pues, de aceptarse, conduciría a la inadmisible conclusión de que para conseguir la intimidación de una mujer a la que se ha introducido violentamente en un coche, llevado, sin saber donde ni durante cuanto tiempo, a un descampado, trasladado a otro vehículo, donde nada más entrar el procesado le propina un fuerte golpe en la nariz y enseñándole una navaja, todavía sería necesario seguirla golpeando y mordiendo, ponerle una barra antirrobo entre las piernas, mantenerla así largas horas, durante las que el acusado no cesa de hablar y de golpearla, mordisquearla y la amenazarla y se entretenga además en arrancarle pelos del vello púbico.

Tales comportamientos descritos en el "factum" revelan una intimidación esencialmente innecesaria y son particularmente agresivos para una mujer ya absolutamente aterrorizada (palabras de la sentencia) sobre la que se realizan actos tan específicamente humillantes e incluso, inhabituales en la violación. De ahí que rechazemos el argumento de que la inaplicación del párrafo 1º del art. 180 está justificada en la consideración de que las acciones mencionadas se realizaron a fin de conseguir la dosis de intimidación insuficiente para alcanzar el objetivo sexual perseguido por el agresor. El supuesto enjuiciado, por el contrario, puede considerarse paradigmático como soporte fáctico al que aplicar la previsión agravatoria cuestionada y, en su consecuencia, el Motivo debe ser estimado.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia el Ministerio Fiscal la indebida inaplicación del apartado 5º del art. 180 del Código Penal.

Como fundamento de su reproche, argumenta la Acusación Pública que en la declaración de Hechos Probados de la sentencia se establece cómo el acusado "....enseñándole [a la víctima] una navaja de normales proporciones...". Y reproduce seguidamente un fragmento del Fundamento Jurídico Segundo en el que se expresa cómo "... fue ignorada y vencida su voluntad mediante la exhibición de un arma potencialmente mortal". A partir de estos antecedentes, sostiene el Ministerio Público que "en este caso concreto se usó un instrumento de naturaleza letal, debiendo incluirse en el art. 180.5º del Código Penal", razonando que el uso que exige el subtipo agravado del precepto penal "... es el destinado a conseguir la intimidación que [el agresor] considera necesaria para su objetivo de agresión sexual, en cuyo caso no exige que el sujeto la esgrima permanentemente... sino que la esgrima para lograr la intimidación y continúe en su posesión...".

Por su parte, el Tribunal de instancia describe en el relato de Hechos Probados que el acusado, nada más ser introducida la víctima en el coche "... le propinó un fuerte golpe en la cara... y enseñándole una navaja de normales proporciones, procedió a relatarle hechos referentes a su existencia al tiempo que la golpeaba y mordía en diversas partes del cuerpo... En esta situación se mantuvieron largas horas....", que en la fundamentación jurídica se concretan en once horas. No volviéndose a mencionar la navaja a todo lo largo del "factum" de la sentencia. El Tribunal a quo resuelve no apreciar la concurrencia del art. 180.5, "pues ha sido una constante en la declaración de la víctima que el arma blanca la exhibió al inicio, pero nunca hizo uso de ella".

Esta Sala Segunda entiende que no siempre que el sujeto activo de un delito contra la libertad sexual fuerza la voluntad de la víctima con un instrumento susceptible de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 C.P., habrá de incardinarse el hecho en el subtipo que establece el art. 180.5 del Código Punitivo.

La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standar" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el nº 5 del art. 180 C.P. exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción.

En este sentido adquiere particular relevancia la inclusión por el legislador en el texto que comentamos del término "especialmente" peligroso, expresión ésta que no figura en otros preceptos del Código en los que se contemplan supuestos en los que el autor del delito utiliza "medios peligrosos" (sin adjetivar) para la ejecución del hecho. Valga citar como ejemplo el artículo 242.2 C.P., en el que se establece una agravación de la pena por el delito de robo "..... cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...". Cuando el legislador introduce en la descripción de la acción típica del artículo 180.5 la novedad del adjetivo "especialmente", está manifestando su voluntad de que no todo medio peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquél que lo sea "especialmente". No se puede desconocer la realidad de que existe una infinita variedad de objetos y utensilios que son susceptibles de producir la muerte o graves lesiones a una persona, pero que no todos deben entenderse especial y específicamente aptos para ello. Por ello, habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término "especialmente", está demandando una interpretación restrictiva del concepto "medio peligroso" de suerte que, en ocasiones, una navaja "de normales proporciones" podrá ser considerada como instrumento "especialmente peligroso", pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto. Lo que quiere decir que resulta sumamente arriesgado establecer un criterio unívoco al respecto, y que corresponde al Tribunal juzgador examinar en cada caso el supuesto de hecho al que se enfrenta, evaluando todos estos factores para determinar lo procedente. En el caso actual, la Sala de instancia, tras analizar las circunstancias concurrentes ha rechazado la aplicación del artículo 180.5 del C.P., razonando que "ha sido una constante en la declaración de la víctima que el arma blanca la exhibió [el acusado] al inicio, pero nunca hizo uso de ella", por lo que considera "no se han usado medios que puedan producir la muerte".

Porque, en realidad, el art. 180.5 C.P. no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos, como el propio Ministerio Fiscal admite en defensa de su tesis. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería "el instrumento", sino "el uso" que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. Por consiguiente, si como sostiene el Ministerio Público -y comparte esta Sala- el bien jurídico protegido por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 C.P. lo haya establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con medios "especialmente peligrosos", siendo esta interpretación acorde con la redacción del precepto que en su inciso final nos habla de "la muerte o lesiones causadas".

Esta interpretación vendría también avalada por otro argumento. Tratándose de agresiones sexuales ejecutadas con intimidación y, por tanto, sin violencia física, la pena establecida por el legislador para el caso de acceso carnal es la de prisión de seis a doce años. Mas, si para estos supuestos en los que la intimidación se alcanza con la exhibición de un cuchillo en el pasaje inicial del suceso, sin que el arma sea utilizada de ningún modo conforme a su propia finalidad, si en estos casos, decimos, se aplicara la agravación del art. 180.5º, el sujeto vendría sancionado con una pena de doce a quince años de prisión, es decir, más grave que la asignada al delito de homicidio por el art. 138, con lo que se llegaría a la indesebale conclusión de que un asalto sexual sin violencia física y sin riesgo de muerte o lesiones, se vería sancionado con pena más grave que un homicidio intencionado. Resultado éste que, aún considerando el enorme valor que debe otorgarse a la libertad sexual de las personas, supondría un indudable atentado al principio de proporcionalidad, esencial en el ámbito del Derecho penal.

No parece ociosa otra reflexión: si el empleo de un arma blanca, u otro instrumento especialmente peligroso, tiene por objeto intimidar mediante su sola exhibición a la víctima, sin posterior utilización generadora de riesgos para la vida o la incolumidad del así intimidado, la agravación penológica del art. 180.5º C.P. podría suponer un caso de doble incriminación cuando este haya sido el medio de intimidar a la víctima. Razón por la cual entendemos conveniente insistir en el criterio ya expuesto y que se recoge en recientes pronunciamientos de esta Sala Segunda (SS.T.S. de 17 de diciembre de 1.997 y 21 de febrero de 1.998) en el sentido de valorar el análisis del hecho efectuado por el juzgador, que se encuentra, gracias a la inmediación, en inmejorables condiciones para discernir sobre si la simple exhibición del instrumento excede la intimidación propia de la agresión y puede llegar a configurar el subtipo agravado.

No es desdeñable tampoco el hecho de que esta Sala Segunda aprecia la concurrencia en el caso de autos del subtipo agravado previsto en el artículo 180.1 del C.P. por el carácter particularmente degradante y vejatorio que revistió la conducta del acusado. Teniendo en cuenta que la exhibición de la navaja como medio intimidatorio tuvo lugar al inicio del suceso, desapareciendo luego de la escena, y que durante el resto de las once horas durante las que se prolongó el terrible trance, la joven fue objeto de las violencias físicas, de las humillaciones y demás sevicias que describe el Hecho Probado, que culminaron con el acceso carnal por parte del acusado; considerando esta realidad, decimos, puede aceptarse que la mencionada inicial exhibición de la tan repetida navaja como medio intimidatorio, se integra y se diluye en buena medida en la ulterior conducta del sujeto activo constitutiva de la violencia física y psíquica especialmente reprobable que contempla el artículo 180.1 C.P.

Por todo lo expuesto, esta Sala Segunda, en el supuesto que nos ha sido planteado, conviene con el Tribunal de instancia en que la navaja en cuestión no reviste en el caso de autos la condición de medio especialmente peligroso y que no generó ningún riesgo para la vida ni para la integridad corporal de la víctima al no haber sido utilizada activamente contra ésta, por lo que, en consecuencia, no se infringió la Ley por la Audiencia Provincial al no aplicar el artículo 180.5 del C.P.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

CUARTO

Los dos últimos motivos del recurso del Ministerio Fiscal, articulados por la vía procesal del art. 849.1º, son vicarios de los que han quedado examinados en tanto que lo que con ellos se pretende es adecuar la pena aplicable al ilícito a las disposiciones penológicas que se establecen en el primer y último párrafo del art. 189 C.P., según sea que esta Sala aprecie la concurrencia de una o de las dos circunstancias agravatorias específicas que han sido invocadas por el recurrente.

En consecuencia, acogida la concurrencia de la prevista en el nº 1 del citado precepto, y rechazada la que figura en el nº 5 del mismo, procede estimar el motivo cuarto en el que se interesa la imposición de la pena de prisión entre doce y quince años al concurrir en la agresión sexual con acceso carnal una sola de las circunstancias señaladas en el tantas veces citado art. 180 y, por lo mismo, desestimar el tercer motivo en el que se postula que dicha pena se impusiera en su mitad superior, efecto que sólo procede cuando sean dos o más las circunstancias concurrentes de las establecidas en el precepto. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus motivos tercero y cuarto, desestimando el primero y segundo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; asimismo DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, desestimando su único motivo, interpuesto por el acusado Agustín; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 19 de enero de 1.998, en causa seguida contra el mismo, por delitos de agresión sexual, detención ilegal, robo con violencia y de una falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando al recurrente acusado Agustínal pago de las costas ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, en en sumario nº 3 de 1.996 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delitos de agresión sexual, detención ilegal, robo con violencia y de una falta de lesiones contra el acusado Agustín, nacido en Barajas de Melo (Cuenca) el 18 de julio de 1.964, hijo de Everardoy Estíbaliz, titular del D.N.I. NUM001, con instrucción, con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de enero de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada, con la excepción de las consideraciones contenidas en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo sobre la no concurrencia en el delito de agresión sexual de la circunstancia agravante establecida en el art. 180.1º C.P., sustituyéndose dichas consideraciones por las que se han dejado consignadas en el Fundamento Jurídico Segundo de nuestra primera sentencia.

SEGUNDO

Igualmente se mantendrán los restantes Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a la primera de esta Sala. III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Agustíncomo autor del delito ya calificado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS Y UN MES de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Mateniéndose los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:23/03/99 COMENTARIOS: VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 547/98 P El Magistrado que suscribe desea señalar su disidencia con la sentencia de la mayoría por las siguientes razones: En el primero de los apartados del Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se denuncia infracción, por inaplicación indebida, del párrafo 5º del art. 180 del C. Penal de 1995. La Sentencia de instancia, en el apartado primero de su parte dispositiva, condena al procesado por el delito de agresión sexual a la pena de 6 años de prisión y esa calificación aparece recogida en el fundamento jurídico segundo al entender que los hechos constituyen dicha figura delictiva prevista en los arts. 178 y 179 del C. Penal vigente después de rechazar la aplicación del art. 180-1º y 5º por las siguientes razones: "El Tribunal no comparte la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal en orden a considerar el delito de agresión sexual incluido en el art. 180-1º y 5º, pues la intimidación ejercida sobre la víctima conlleva, normalmente, un trato degradante o vejatorio, ya que es muy probable que la tendencia al aseguramiento del éxito y a la incapacidad de reacción del ofendido deben considerarse incluidos en el concepto de uso de fuerza o intimidación suficientes, como tampoco, entiende, se ha usado de medios que puedan producir la muerte, pues ha sido una constante en la declaración de la víctima que el arma blanca la exhibió al inicio, pero nunca hizo uso de ella". Ante tal razonamiento hemos de expresar con carácter general que dicha argumentación se formula en términos hipotéticos o de probabilidad sin la contundencia excluyente que las afirmaciones en aquélla contenida exigen. Tal modo de expresar una conclusión de estricto contenido técnico-jurídico es ya de por sí expresiva de la fragilidad de su sustento o de la dificultad inherente a toda justificación de acomodación penológica cuando el resultado punitivo es de intensa gravedad. Con propuesta también extensiva a todos los Motivos del Recurso hemos de recordar que, dada la vía elegida para su formulación, la referencia obligada está constituida exclusivamente por el contenido del "factum" y por todos aquéllos pasajes fragmentados de igual naturaleza contenidos en la combatida aunque estén ubicados en su fundamentación jurídica. Más remitiéndonos ahora a la concreta infracción denunciada en este epígrafe, dado que en el siguiente la tesis impugnativa se extiende sobre el párrafo 1º del referido art. 180 del C. Penal, hemos de hacer las siguientes consideraciones. Las afirmaciones fácticas a tomar en cuenta se contienen: a) en el apartado segundo del hecho probado cuando se dice: "enseñándole una navaja de normales proporciones procedió a ...", y continúa afirmando: "en esta situación se mantuvieron durante largas horas" b) en el fundamento jurídico primero, al recoger la convicción del Tribunal sobre la producción por el procesado en la víctima de "una situación de terror que giraba en torno a la propia impotencia y la absoluta ventaja de quien posee y exhibe un arma blanca y golpea continuamente y con contundencia". c) en el fundamento jurídico segundo se argumenta: "fue ignorada y vencida su voluntad mediante la exhibición de un arma potencialmente mortal" Ante tales asertos -resúmen de la convicción del juzgador acerca del modo en que se desarrolló el suceso, definitorio de las actitudes del acusado y de la situación anímica de la agredida en un contexto de violencia brutal y privación de libertad también descritos-, resulta cuando menos sorprendente el ya citado escueto razonamiento con que el Tribunal despacha el debate y justifica la exclusión aplicativa que se cuestiona. Frente a ello hemos de asumir, por su acertada síntesis, razonabilidad y corrección hermeneútica tanto en su formal presentación como integral contenido, el alegato del Ministerio Público, dado que se acomoda a una línea jurisprudencial (Sentencias de 27-1 y 1-12-97), -no quebrantada por la Sentencia de 22-12-97 no obstante ofrecer ésta apariencia generalizante-, que en el caso enjuiciado se reafirma, si cabe aún más, ante unas precisiones descriptivas que, ausentes en la meritada aislada resolución, justifican la activación de una de las previsiones agravatorias diseñadas por el legislador del Nuevo Código, la cual realmente puede resultar pertubadora penológicamente hablando cuando se ha producido un resultado pluriofensivo con la utilización de los "medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150", más no en supuestos como el presente en los que lo acreditado es el uso de un instrumento de objetiva naturaleza agresiva para doblegar la voluntad de la víctima, vencer su resistencia o conseguir su sometimiento. En su consecuencia, el Tribunal Provincial elimina al agravación cuestionada no porque, según su convicción, el arma no sea susceptible de causar la muerte -carácter potencial letal que ya antes ha reconocido- sino porque, a su juicio, la exhibición previa no equivale al uso. Tal criterio interpretativo, que equipara el uso a la utilización conforme a la propia naturaleza del medio peligroso presente en la acción conduce a conclusiones no deseadas por el legislador pues supone que el tipo delictivo prácticamente exige resultados letales o lesivos. Por el contrario, si el uso del que habla el art. 180-5º se pone en relación, no con el fin del arma sino con el objetivo buscado, el uso es el destinado a conseguir la intimidación que se considera necesaria para obtener el objetivo de agresión sexual, en cuyo caso no se exige que el sujeto esgrima aquélla permanentemente, como parece razonar la Sala de instancia, sino que la utilice para lograr la intimidación y continúe en su posesión. Siendo así lo que afirma la resultancia fáctica de la combatida no cabe sino acoger el Motivo. Ello conllevaría asimismo la estimación del que, con carácter subsidiario de sus antecedentes, se formaliza como tercer Motivo -y la innecesariedad de examinar el formalizado como cuarto, denunciante del último párrafo del referido art. 180 del C. Penal-, pues tal aceptación resultaría obligado corolario en tanto que la concurrencia de las dos circunstancias precedentemente analizadas justifica la imposición de la pena de Prisión prevista en su mitad superior, lo que, en este caso, significaría el reflejo punitivo de 13 años y 6 meses de privación de libertad.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.