STS 1046/2004, 5 de Octubre de 2004

1. El Juzgado de Instrucción Nº 16 de los de Madrid, por auto de fecha 12.05.2000, incoó las Diligencias Previas 2479/2000 en virtud de atestado de la Policía Judicial por supuesto delito de violación contra Luis, por denuncia formulada por Marí Juana, que transformó en Sumario por auto de 26/07/2001. En auto de fecha 26/09/2001, dicho juzgado, acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que formó el correspondiente Rollo, y que acordó devolver a ese Juzgado el 04/12/2001. El 15/02/2002 el Juzgado de Instrucción Nº 16 de Madrid declaró concluso el Sumario y acordó remitirlo a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que formó el Rollo 10/2002 y dictó Sentencia nº 88 de fecha 28/02/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 16,45 horas del día 14 de Abril de 2000, el acusado Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, coincidió con Marí Juana en el interior de un bar, sito en la c/ Gutiérrez de Cetina nº86 de esta capital, donde permanecieron un tiempo tocando la guitarra y cantando en compañía de otras personas. Durante su estancia en el bar, el acusado y Marí Juana también hablaron de música, hasta que en un momento dado Luis invitó a la joven a subir a su domicilio para enseñarle una guitarra eléctrica que poseía, a lo que accedió Marí Juana, dirigiéndose ambos al domicilio del acusado, sito en la misma calle del bar, en el portal nº NUM000 , piso NUM001, letra NUM002.- Una vez en el interior de dicha vivienda, penetraron los dos en la habitación de Luis, donde efectivamente se encontraba la guitarra, que el acusado llegó a coger para dejarla muy poco después, tras efectuar unos acordes. A continuación, el acusado comenzó a besar a Marí Juana en la mejilla, y posteriormente en la boca, lo que intentó evitar la joven, retirando la cara y apartándose a la vez que le decía que no lo hiciera, pese a lo cual Luis insistió, hasta que en un momento dado, la empujó, haciéndola caer encima de la cama, donde continuó besándola a pesar de la negativa de la joven. Después, Luis se bajó los pantalones y tras desnudar parcialmente a Marí Juana, le introdujo el pene en la vagina, produciéndole rotura del himen. Posteriormente y después de que Marí Juana volviera del servicio, el acusado le volvió a introducir el pene en la vagina, pero en esta ocasión encontrándose la joven de espaldas.- Una vez que el acusado, tras los besos iniciales, se bajó los pantalones y comenzó a desnudar a Marí Juana, ésta, se asustó y fue incapaz de reaccionar, y, por tanto, de exteriorizar de forma clara y explícita su negativa a mantener relaciones sexuales con el acusado, lo que fue interpretado por éste como signo inequívoco de aceptación".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Luis, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, incluidas las de la acusación particular y abono en concepto de indemnización a Marí Juana de 4.5000 euros.- Fórmese la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a derecho.- Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.- Esta Sentencia es recurrible en casación, ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días".

3. Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución; se formó el correspondiente rollo y se formalizó el recurso.

4. La representación del recurrente Luis basa su recurso en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de principios constitucionales.- Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, por infracción del Artículo 25.1 de la CE, violación del principio de legalidad consagrado en el Artículo 9.3 de la Norma Fundamental, en relación con dicho principio, recogido en el Artículo 2.1 del CP., señalando a dichos efectos como violación cometida, la falta de tipicidad y subsunción de la conducta del Sr. Luis, en cualquiera de los tres números del Artículo 181 del CP, así como la pena de privación de libertad (un año) sólo prevista en el segundo de los números del citado precepto.- Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.º1º de la LECr; a) por infracción de un precepto penal sustantivo, concretamente, el Art. 181 CP, al no darse el supuesto de tipicidad de la pena de un año impuesta por la Sala sentenciadora; b) vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el Art. 24.1 CE. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.2º de la LECr., en relación con el Art. 855 del mismo cuerpo legal, por error en la apreciación del prueba.

5. Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, el primero apoyó el primer motivo, y se opuso a la admisión de los restantes, impugnándolos subsidiariamente; y el segundo se opuso al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo prevenido, tuvieron lugar la deliberación y votación en fecha 17/09/2004.

1. En su primer motivo, por la vía del número 4º del art. 5, Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el recurrente la infracción del art. 25.1 de la Constitución en relación con su art. 9.3 que recoge el principio de legalidad como el 2.1 del Código Penal (en adelante CP); e invoca, para ello, "la falta de tipicidad y subsunción de la conducta... en cualquiera de los tres números del art. 181 CP, así como la pena de privación de libertad (un año) sólo prevista en el segundo de los números del citado precepto". El Ministerio Fiscal apoya parcialmente ese recurso en el sentido de que, aunque esté prevista para el delito que se castiga, la pena de prisión o la pena de multa, la primera sólo debe imponerse para las conductas más graves, de modo que hubo de ser aplicada pena de multa.

   Si lo que se plantea es la falta de determinación sobre en qué número del art. 181 CP es incluida por la Audiencia la conducta del acusado, el mismo recurrente señala que han de quedar excluidos los números 2 y 3. Si lo que se plantea es que los hechos no constituyen delito, habrá de dilucidarse previamente el mantenimiento o no del factum, sobre lo que han sido formulados otros motivos de impugnación.

2. En lo que se refiere a que el art. 181.1º CP no prevé la pena de prisión, olvida el recurrente la modificación que de ese precepto llevó a cabo la LO 11/1999, que entró en vigor el 21.05.1999.

3. El segundo de los motivos aducidos, que lo ha sido por el cauce del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), presenta dos facetas. La primera insiste en que no prevé el art. 181.1º CP la sanción de prisión; sobre lo que debe estarse a lo ya expuesto. En la segunda faceta se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución (en adelante CE).

4. Debe tenerse en cuenta que, respecto al acontecimiento sexual ocurrido en la tarde del 14.04.2000, la Audiencia ha distinguido una fase sin penetraciones pero sin el consentimiento de la joven Marí Juana, por la que la Audiencia estableció la condena de abuso sexual, y una siguiente fase, con penetraciones, respecto a la que la sentencia no pronunció condena alguna por apreciar que el acusado incurrió en un error de tipo sobre la oposición de ella, que ya no exteriorizaba estar en contra de los coitos.

   Así las cosas y como el acusado ha reconocido los actos externos de la fase inicial, la cuestión de la presunción de inocencia queda centrada en la existencia o no de oposición de la víctima y el conocimiento por el acusado de la falta de consentimiento. Mas, en el tercer motivo del recurso, se acude a la vía del número 2º del art. 849 LECr., para denunciar error en la apreciación de la prueba; y, en ese tercer motivo, lo que el recurrente invoca es que la declaración de la víctima no es suficiente para enervar la presunción de inocencia porque no se dan las exigencias subjetivas y objetivas señaladas por la Jurisprudencia. Y, ante ello, este Tribunal debe reordenar las alegaciones del recurso, respecto a la presunción de inocencia y respecto al error en la apreciación de la prueba.

5. La jurisprudencia admite la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, con tal de que el Tribunal valore los siguientes aspectos (véanse la sentencia del 21.11.2003 y las anteriores que cita):

   1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   2. ) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 LECr.).

   3. ) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, 16 de octubre de 2002, núm. 1667/2002, etc).

   La Audiencia expone detalladamente la ponderación que lleva a cabo sobre cada uno de los requisitos mencionados, para llegar a concluir la ausencia de incredibilidad subjetiva, la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y la persistencia en la incriminación. Y también sale al paso de las objeciones que, sobre cada uno de esos extremos, pudieran formularse. Haciendo todo ello sin que se advierta quebrantamiento alguno de las reglas derivadas de la experiencia general o de principios o normas de la Lógica o de cualquier otra ciencia.

   Por ello debe aceptarse la conclusión a que llega la sentencia respecto a la oposición de la víctima y al conocimiento por el acusado de esa oposición. A pesar de lo cual conviene insistir en algunos extremos.

6. En orden a la falta de precisión de la joven sobre la naturaleza de las previas relaciones entre las respectivas familias y entre víctima y acusado, si eran de mero conocimiento o de amistad, habrá de tenerse en cuenta la dificultad de marcar tajantemente la diferencia. Es el mismo acusado el que se muestra poco contundente sobre ese punto: las relaciones con ella "eran como con cualquier vecino del barrio", "eran conocidos y no amigos íntimos".

   En orden a la falta de aportación inicial de datos por la víctima para la localización del acusado, no cabe desconocer que, aunque en la primera declaración policial aquélla no aportara todos los que podría entenderse que obraban en su poder, sí eran los suficientes para que, con un mínimo de investigación policial, fuera fácil la localización del denunciado.

   En orden a las distintas versiones dadas por la víctima sobre si todas las penetraciones fueron vaginales o alguna anal, ello, aparte de que como otras muchas de las argumentaciones del recurrente afecte a la fase no sancionada, puede tener explicación sin que implique mendacidad de la víctima por la concurrencia de dos factores: a) alguno de los accesos tuvo lugar desde la espalda, según la víctima, y b) era la primera vez que la joven experimentaba relaciones sexuales completas, según se desprende del informe pericial emitido por forense y ginecólogo el día de los hechos -"tenía el himen roto sangrando lo que indicaba que no había tenido relaciones antes y que había tenido una relación reciente"- y la de la declaración del acusado- al percibir la hemorragia pensó que ella era virgen-.

   En orden a la tardanza en denunciar, no puede apreciarse demora de importancia, por cuanto la víctima compareció, ante la Policía especializada, en la misma tarde del acontecimiento.

   En orden a si la petición de declarar tras un biombo encerraba o no un montaje por parte de la víctima, choca tal consideración del recurrente con la existencia de una ley de protección de testigos; y más relevante respecto a la actitud procesal de los intervinientes es que, en su primera declaración y al comienzo de la segunda, el denunciado negara haber mantenido relación sexual con la denunciante -"ni la tocó", decía -para luego manifestar que era cierto que realizaron el acto sexual y que lo había negado porque había sido asesorado que era lo mejor para él.

   En cuanto a otros extremos, resulta en este caso irrelevante de quién partiera la idea de subir a la casa del acusado, ya que ambos declaran que la finalidad concernía a la guitarra que aquél tenía; y también son intranscendentes las vacilaciones en los términos que emplea Marí Juana sobre lo que hizo el denunciado con aquel instrumento musical -tocó, dice unas veces, hizo un acorde, dice otras-, pues la experiencia enseña que, en personas no avanzadas en la interpretación con la guitarra, el "tocar" no implica sino el realizar acordes; no mereciendo tampoco relevancia el que las familias de los implicados trataran de arreglar el asunto, pues ello nada decisivo significa sobre la realidad de los hechos y de la ausencia de consentimiento.

7. El recurrente, para apoyar el error en la apreciación de la prueba, se remite a los documentos señalados en el escrito de preparación. En ese escrito citaba literalmente: "1.- Declaración en Comisaría de Marí Juana, en fecha 14/04/2000, y subsiguientes actuaciones policiales, que comprende los Folios 1 a V.- 2.- Parte facultativo del Hospital La Paz, extendido por el Médico de Guardia de la citada institución, en fecha 14/04/2000.- 3.- Comparecencia efectuada el 04/05/2000, por Marí Juana, en la Brigada Provincial de la Policía Judicial, Grupo III.- 4.- Diligencia Inicial de la Policía Judicial, Grupo III, del día 09/05/2000.- 5.-Declaración ante el Juzgado de Instrucción Núm. 31 de Madrid, el 10/05/2000, de Luis.- 6.- Diligencia de careo de 28/06/2000, entre Luis y Marí Juana.- 7.- Declaración de 28 de Junio de 2000, (si bien señala de mil novecientos) de Marí Juana.- 8.- Informe de la Psiquiatra, Virginia, fechado el 14/11/2000.- 9.- Declaración de la Psiquiatra, Virginia, efectuada en fecha 15/11/2000, ante le Juzgado Instructor.- 10. Auto de 24/01/2001.- 11.- Plano parcial de Madrid, que acompaña a nuestro escrito de calificación, de fecha 26/09/2002.- 12.-Acta del Juicio Oral, de fecha 28/01/2003, compuesta de quince folios".

   De todo ello sólo merece la conceptuación de documento a los efectos del motivo de impugnación que ahora nos ocupa el plano de determinadas calles que obra al folio 49 del rollo de la Audiencia; pero en nada se aparta de él la sentencia, ni la no referencia a él tiene importancia como para que, de haber sido recibido su contenido por la Audiencia, hubiera debido ser otro el relato de los hechos.

   Es conocida la doctrina jurisprudencial en orden a que los informes periciales pueden excepcionalmente servir de apoyo al motivo 2º del art. 849 LECr. Así la sentencia del 30.01.2004: "si bien es cierto que reiterada doctrina ha admitido los informes periciales como documentos, a estos efectos casacionales, eso es sólo en el caso excepcional de que sean únicos y que el Tribunal de instancia los haya incorporado fragmentariamente o haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por el perito".

   El informe de los señores médicos forenses y ginecólogo en el juicio oral, ratificando el parte emitido el 14.04.2000, en nada es contradicho por el relato de la Audiencia. El que no se apreciara otra "lesión" que la rotura del himen no confirma o desdice aquel relato.

   El informe de la señora médico siquiatra expuesto en el juicio en relación con sus anteriores dictámenes tampoco es contradicho u olvidado por la sentencia. Tratándose del extremo de que Marí Juana se encontrara en una situación de miedo, no emite una opinión concluyente al respecto; tratándose de si Marí Juana contaba síquicamente con "pocos recursos personales" -lo que el recurrente niega-, la siquiatra, que venía tratando a la víctima desde antes del suceso, informó que era una persona con poca facilidad para defenderse y afirmó que había calificado su estado de "inhibición de aspecto depresivo". Además, lo que la siquiatra sí dictaminó es que "Marí Juana vive los hechos de forma muy auténtica, por lo que no existe fabulación".

8. Según lo expuesto, en cuanto a la prueba directa la sentencia ha examinado todos los elementos de acreditación que ha contrastado con las características de la declaración de la víctima y, en cuanto a la inferencia, sobre estar motivada, no se aparta de las máximas de experiencia general o de los principios y reglas de la Lógica o de otra ciencia; además ningún "documento" demuestra la equivocación en la apreciación de la prueba. En consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ni cabe estimar el motivo 2º del art. 849 LECr (véanse sentencias de 20.11.2003, 26.01.2004 y 04.03.2004).

9. Mantenido el factum, que describe unos actos sexuales no consentidos, no cabe poner tacha alguna a la subsunción llevada a cabo por la Audiencia en el art. 181.1 CP.

   La jurisprudencia viene exigiendo la motivación en la individualización de la pena (véase la sentencia del 25.06.1999); la Audiencia, tras exponer detalladamente los hechos y las consideraciones jurídicas sobre ellos, señala que es adecuado imponer la pena mínimo de un año de prisión pues da suficiente respuesta a la gravedad del hecho. Pudiera entenderse que, atendido el art 33 CP, la pena de prisión de un año es más grave que la de multa de dieciocho a veinticuatro meses, ambas alternativamente previstas en el art. 181.1 CP; pero, atendidos los factores a que se refiere el art. 66.1, 6ª CP (66.1ª de la redacción anterior) y que aparecen detalladamente expuestos a lo largo de la sentencia recurrida, no se encuentra razón para apartarse de la individualización efectuada por la Audiencia.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que por infracción de ley de precepto constitucional ha interpuesto la representación procesal del acusado Luis contra la sentencia dictada el 28.02.2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimoquinta, en proceso contra aquél seguido por abuso sexual. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Comuníquese esta Sentencia a la Audiencia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro García Pérez Joaquín Giménez García Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.