STS 1487/2003, 7 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Arenys de Mar, incoó Diligencias Previas con el número 911/1999 contra Esteban , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, rollo 91/2001) que, con fecha doce de Abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Esteban , de 21 años de edad y sin antecedentes penales el día 10 de julio de 199 sobre las 5,40 horas, observó como Concepción iba a entrar en el portal de su domicilio sito en la CALLE000 de Calella, y con la intención de satisfacer sus lúbricos deseos empujó a la misma dentro del portal, donde tras pedirle que le diera un besito, frase ésta que el acusado utiliza en todas sus actuaciones, consiguió, sin el consentimiento de la misma darle un beso, tocándola por todo el cuerpo pero no los genitales, propinándole igualmente un bofetón cuando Concepción comenzó a gritar, marchándose corriendo el acusado.- Concepción sufrió lesiones consistentes en erosiones faciales, con 7 días de curación y una sola asistencia sin tratamiento médico ni quirúrgico y sin secuelas.- SEGUNDO.- Posteriormente el acusado, el día 1 de octubre de 1999, sobre las 20,45 horas, se introdujo en el interior del ascensor del domicilio de Aurora , sito en la CALLE001 de Calella, en el cual iba la misma, dándole, con ánimo lúbrico, y sin su consentimiento un beso en la boca, marchándose posteriormente.- TERCERO.- De la misma manera, el acusado el día 16 de noviembre de 1999, sobre las 20,30 horas cuando Soledad se encontraba en el párquing subterráneo de la plaza dela Infancia de la localidad de Pineda de Mar, se dirigió a la misma sacándose un cúter del bolsillo se lo puso delante y le dijo que quería darle un beso, contestándole Soledad que dejara el cúter en el suelo y que ella haría lo que quisiera. También la dijo con ánimo lúbrico que quería tocarle el pecho y tras dejar el cúter en el suelo la besó en la boca y la tocó los senos y haciéndole una zancadilla cayeron ambos al suelo, viendo Soledad el cúter que estaba en el suelo a su lado por lo que lo cogió produciéndose un forcejeo entre ella y el acusado, cortándose ella en los dedos, consiguiendo subir ella las escaleras y pese a ser perseguida por el acusado pudo abrir la puerta y huir. Soledad sufrió una herida superficial en la yema del dedo índice, para la que necesitó una sola asistencia sin tratamiento médico ni quirúrgico y con 5 días de curación.- CUARTO.- El día 3 de Enero de 2.000, el acusado con la misma intención que en las ocasiones anteriores, se introdujo en el portal del inmueble sito en la CALLE002 de la localidad de Malgrat de Mar, y cuando Susana se disponía a subir en el ascensor, el acusado la agarró fuertemente de un pecho, comenzando Mónica a gritar, abandonando el acusado el lugar.- Posteriormente, ese mismo día y circulando con un vehículo Opel Corsa blanco siguió por varias calles de la localidad de Malgrat de Mar a las menores Alejandra de 17 años, Consuelo de 15 años y Gema de 17 años, diciéndolas ¡Hola!, y más tarde estando sentado en el interior del coche se tocó los genitales por encima del pantalón-sin llegar a mostrar en ningún momento el pene, ni masturbarse- y sin que se haya acreditado que lo hiciera con propósito de excitar a Alejandra que se hallaba cerca en la acera, y sin que se haya acreditado que volviera más tarde a tocarse los genitales en presencia de las otras dos menores. El vehículo fue localizado posteriormente el mismo día por la policía local que detuvo al acusado. Las hermanas Alejandra y Consuelo notaron que el acusado en el momento de los hechos estaba alterado y el policía local número NUM000 apreció que el acusado estaba muy nervioso.- Esteban era consumidor de porros de haschís y éxtasis y alcohol y tenía en el momento de los hechos un trastorno límite dela personalidad que estaba descompensado, lo que le disminuía notablemente sus capacidades de entender y de querer." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor responsable de A) tres delitos de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal; B) un delito de agresión sexual del artículo 178 del CP; y C) una falta de lesiones del art. 617.1 CP, concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el art. 20.1º del Código Penal a las siguientes penas: Por cada uno de los tres delitos de abusos sexuales la pena de NUEVE MESES MULTA con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagada en caso de insolvencia; por el delito de agresión sexual, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta de lesiones la pena de UN MES MULTA con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia. Asimismo deberá indemnizar a Concepción y a Soledad en la cantidad a cada una de ellas de 1.803 euros y a Dña. Aurora y a Susana en la cantidad de 601 euros. Asimismo indemnizará a Dña. Concepción en la cantidad de 300,5 euros por las lesiones causadas. Finalmente se acuerda la medida de prohibición de acudir el acusado Esteban al domicilio de Doña. Concepción y Soledad por tiempo de cinco años. Todo ellos con expresa condena en las costas procesales causadas.- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Esteban del delito de exhibicionismo del artículo 185 del CP por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; así como de la falta de lesiones del art. 617.1 del CP sobre Soledad , por la que venía acusada por la acusación particular." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Concepción y Soledad (Acusación Particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de las recurrentes Concepción y Soledad (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 181.1 del Código Penal en lugar del artículo 178 del mismo cuerpo legal en relación con el hecho probado primero.

2. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la inaplicación de la circunstancia 5 del artículo 180.5º.

3. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal.

En el traslado de instrucción el Ministerio Fiscal impugnó los dos primero motivos apoyando el tercero y la parte recurrida lo impugnó totalmente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta y uno de Octubre de dos mil tres.

Contra la sentencia de instancia se alza la acusación particular que formaliza el recurso en tres motivos. En el primero de ellos, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, entiende que se ha infringido por su inaplicación indebida el artículo 178 respecto del primer hecho descrito en el relato fáctico de la sentencia, pues entiende que en él se hace referencia a un comportamiento violento e intimidatorio.

En el hecho probado, que interesa recordar ahora, se dice que el acusado observó, sobre las 5,40 horas, cómo Concepción iba a entrar en el portal de su domicilio y con la intención de satisfacer sus lúbricos deseos empujó a la misma dentro del portal, donde tras pedirle que le diera un besito, frase ésta que el acusado utiliza en todas sus actuaciones, consiguió, sin el consentimiento de la misma, darle un beso, tocándola por todo el cuerpo pero no los genitales, propinándole igualmente un bofetón cuando Concepción comenzó a gritar, marchándose corriendo el acusado.

La violencia o intimidación a las que se refiere el artículo 178 del Código Penal han de estar inequívocamente orientadas a superar la resistencia de la víctima ante la acción lúbrica que pretende el autor, de manera que la existencia de cualquier otra violencia o intimidación, aun cuando acompañe a los hechos, no daría lugar a la aplicación del citado precepto. Del hecho probado solo se deduce que el autor empujó a la víctima hacia dentro del portal cuando ella iba a entrar en él, y, acto seguido, le pidió que le diera un beso, sin que ya en ese momento ejerciera ninguna clase de intimidación o violencia para vencer una resistencia aún no expresada, aprovechando la circunstancia para besar y tocar lúbricamente a la mujer atacada. Posteriormente la abofeteó, cuando empezó a gritar, antes de emprender la huida, pero este suceso se produce, en todo caso, con posterioridad a aquellos actos.

No se desprende de lo expuesto que haya existido una violencia o intimidación encaminada a suprimir o superar la resistencia de la víctima, ni tampoco que se haya producido una situación de intimidación causalmente relacionada con la violencia empleada por el acusado al empujar a la mujer para hacerla entrar en el portal. Por ello, el hecho ha sido correctamente calificado como constitutivo de un abuso sexual.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, por la misma vía casacional de la infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación del artículo 180.5 del Código Penal al hecho tercero del apartado de hechos probados. Entiende que la exhibición del arma equivale al uso, pues en otro caso se produciría una discriminación respecto al entendimiento de la misma previsión contenida en el artículo 242.2 del Código Penal.

En ese apartado tercero del hecho probado se declara con esa cualidad que el acusado se dirigió a la mujer, Soledad , "y sacándose un cúter del bolsillo se lo puso delante y le dijo que quería darle un beso, contestándole Soledad que dejara el cúter en el suelo y que ella haría lo que quisiera. También la dijo con ánimo lúbrico que quería tocarle el pecho y tras dejar el cúter en el suelo la besó en la boca y la tocó los senos y haciéndole una zancadilla cayeron ambos al suelo, viendo Soledad el cúter que estaba en el suelo a su lado por lo que lo cogió produciéndose un forcejeo entre ella y el acusado, cortándose ella en los dedos...." (sic).

Estos hechos han sido calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178, pretendiendo ahora la recurrente la aplicación del artículo 180.5. En este precepto se dispone, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que la pena para las agresiones previstas en el artículo 178 será de cuatro a diez años de prisión "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código,...". La redacción inicial se refería a los supuestos en los que el autor hiciera uso de medios especialmente peligrosos, y ha sido sustituida por la anterior, muy similar a la empleada en el artículo 242.2 del mismo Código.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos aquellos casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del non bis in idem al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, (STS nº 722/2001, de 25 de abril y STS nº 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras).

Se basaba esta doctrina en que el legislador exigía, en la redacción inicial del precepto, para agravar la pena, que los medios de los que el autor hiciera uso fueran especialmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o lesiones graves. De esta forma quedaba claro que se consideraba como objeto de protección no solo la libertad sexual, sino también la vida y la integridad física. No basta, por lo tanto, según esa interpretación, que los medios empleados en la intimidación sean peligrosos y puedan causar tan graves resultados, sino que se incorpora una exigencia valorativa orientada a incluir en la agravación solamente aquellos supuestos en los que el medio o instrumento sea especialmente peligroso, lo que debe establecerse en función no solo de sus propias características, sino también de las circunstancias de los hechos y de la forma en que haya sido usado por el autor. Por ello, se decía en la STS nº 1667/2002, de 16 de octubre, que "lo determinante no es solamente el «instrumento», sino el «uso» que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación".

Como ya se ha dicho, la Ley Orgánica 30/1999 modificó el precepto suprimiendo el adverbio "especialmente", aplicando ahora la agravación cuando el autor "haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos", recurriendo a una redacción similar a la contenida en el artículo 242.2 del mismo Código. Modificación de apreciable calado como ya advertía esta Sala en la STS nº 722/2001, de 25 de abril, pues del anterior término se deducía la interpretación restrictiva del subtipo agravado, lo que puede ponerse en duda con la redacción actual. A pesar de ello, en dicha sentencia se mantenía la doctrina anterior acudiendo principalmente a los principios de proporcionalidad y legalidad («non bis in idem»), que "siguen siendo fundamento para la no aplicación automática del subtipo sino con flexibilidad según el peligro concreto creado por la utilización del arma u otro medio peligroso, en cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas del mismo". Son estos principios los que han llevado a entender que la agravación está prevista para los casos en los que el ataque a la libertad sexual se realiza, no con el empleo de intimidación, sino mediante violencia con uso de medios peligrosos, (STS nº 383/2003, de 14 de marzo), la cual pone en peligro además la vida o la integridad física del atacado.

En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (STS nº 1991/2000, de 19 de diciembre; STS nº 752/2002, de 29 de abril, y STS nº 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen (STS nº 752/2002).

En el hecho que se declara probado, el acusado se limitó a exhibir el arma que portaba con finalidad intimidatoria, dejándolo posteriormente en el suelo, lo que evidencia que no la utilizó de forma peligrosa, lo cual, en función de la doctrina expuesta excluye la aplicación de la agravación específica del artículo 180.5 del Código Penal.

El motivo se desestima.

En el tercer y último motivo del recurso, también por la misma vía casacional, impugna la aplicación del artículo 21.1º en relación con el 20.1º, ambos del Código Penal, pues considera que no hay base alguna que determine el estado del acusado en el momento de perpetrar los hechos.

La vía casacional elegida impone el absoluto respeto a los hechos probados, de manera que la comprobación acerca de la correcta aplicación del derecho ha de hacerse sobre los que el Tribunal ha consignado como tales en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros nuevos. En el último párrafo del relato fáctico se dice que el acusado "era consumidor de porros de hachís y éxtasis y alcohol y tenía en el momento de los hechos un trastorno límite de la personalidad que estaba descompensado, lo que disminuía notablemente sus capacidades de entender y querer".

Sobre estos hechos la Audiencia aprecia la eximente incompleta de artículo 21.1º en relación con el 20.1º, lo que debe considerarse correcto.

El sistema del Código Penal en esta materia, psiaquiátrico-psicológico o biológico-psicológico, está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica a la que se refiere como anomalía o alteración psíquica, y un efecto psicológico que debe incidir en la capacidad de culpabilidad del sujeto. Este último se concreta en la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión. Decíamos en la STS nº 2167/2002, de 23 diciembre, que "la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos". En el caso actual, se ha apreciado la existencia de un trastorno límite de la personalidad, valorando el Tribunal el consumo de alcohol y drogas así como el hecho, establecido por el testimonio de varias víctimas (FJ cuarto) respecto a su estado alterado, por lo que ha entendido que en el momento de los hechos su trastorno estaba descompensado, afirmando razonadamente el Tribunal que, en relación con los hechos delictivos cometidos, sus capacidades estaban notablemente disminuidas, por lo que es correcta la apreciación de la eximente incompleta.

El motivo se desestima.

III.