STS, 26 de Abril de 2004

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, en sentencia de catorce de mayo de dos mil tres, condenó, a dos penas de diez años de prisión cada una, al acusado Juan Ignacio, como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales, concurriendo la agravante de reincidencia, de los que fueron víctimas dos hijos menores -niña y niño- de su compañera de hecho Ariadna -también acusada y luego absuelta en esta causa-.

Contra la anterior sentencia, han recurrido en casación el Ministerio Fiscal que ha formulado un único motivo de casación, por infracción de ley, y el acusado que ha formulado dos: el primero por infracción de precepto constitucional y el segundo por corriente infracción de ley.

1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, deducido por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por indebida inaplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.3º y 4º del C.P., en relación con el artículo 74 del C.P.".

Entiende el Ministerio Fiscal que la conducta del acusado respecto de la menor Bárbara, hija de su compañera, es constitutiva de un delito de agresión sexual, pues, de modo evidente, sobrepasa los denominados abusos sexuales. Y, a este respecto, pone de manifiesto cómo del relato fáctico de la sentencia recurrida se desprenden suficientes elementos para justificar la calificación pretendida: la colocación de cerrojos exteriores en las habitaciones tanto de los hijos como de la madre, el haber dado algún manotazo a la menor que se oponía a sus deseos, el atarla las manos a la cama, los castigos que la imponía (llegando a tenerla castigada sin salir más que a la puerta de la casa durante más de un año seguido) y la promesa de levantarlos sin accedía a ellos, el decirle que si él iba a la cárcel se quedarían sin poder comer porque él era el único que aportaba ingresos, que le haría daño a su madre y al pequeño o que mandaría a alguien para que la violara. Todo ello, junto a la concurrencia de otros ingredientes fácticos que integrarían también la intimidación: la edad de la niña y las circunstancias creadas por el acusado, al introducirse en su dormitorio, tras cerrar por fuera los dormitorios.

Sostiene también el Ministerio Fiscal que algo parecido sucedió con el otro hijo menor de la compañera del acusado.

El Tribunal de instancia, por su parte, calificó los hechos que declaró probados, como constitutivos de sendos delitos de abusos sexuales, afirmando que "no se ha probado la existencia de violencia o intimidación. Cierto es que la menor era obligada, pero a raíz del nuevo Código Penal de 1995, situaciones como la presente se han venido encuadrando en la relación sexual inconsentida, cuando no se vence por la fuerza física una resistencia de la víctima ni se amenaza propiamente, pues la amenaza está legalmente definida como temor racional y fundado a un mal inminente y grave, en la propia persona o en la de familiares" (v. FJ 1º. A).

Una atenta lectura de la resolución recurrida permite destacar que los dos acusados -el hoy recurrente (condenado en 1996 por delitos de agresiones sexuales, exhibicionismo y provocación sexual) y la acusada absuelta- "convivían como pareja de hecho desde 1998, (...), en compañía de Bárbara y Lucio (...), y de otro hijo de la pareja"; que, en el año 1998, cuando Bárbara tenía once años, el acusado entró en su habitación y, tras conminar a la menor a que guardase silencio y agarrarle las manos, la penetró vaginalmente; que, para facilitar sus propósitos, colocó cerrojos exteriores en la habitación de Bárbara y en la de su hermano y un cordel que permitía cerrar desde fuera la habitación que compartía con Ariadna y el hijo común; que, desde la primera vez, el acusado repetía el mismo hecho con una frecuencia media de varias veces semanales; que vencía la oposición manifestada de Bárbara, cerrando los cerrojos y diciéndole que "si él iba a la cárcel se quedarían sin poder comer porque él era el único que aportaba ingresos, que le haría daño a su madre y al pequeño o que mandaría a alguien para que la violara"; algunas veces la dio algún manotazo y le ató las manos a la cama; otras veces la prometía levantarle el castigo de no salir de casa; que castigaba a la menor "encerrándola en su dormitorio, llegando a tenerla castigada sin salir más que a la puerta de la casa durante más de un año seguido"; que, con la excusa de vigilar a la niña "para que no frecuentara compañía de jóvenes que podían dejarla embarazada, la acompañaba a casa de sus amigas, al instituto, la recogía y dejaba sin salir con frecuencia", que "ello dio lugar a que los vecinos rumoreaban que estaba obsesionado con la niña y hasta que tenía relaciones con ella"; y que, tras denunciarse estos hechos, el acusado "en tres o cuatro ocasiones" -desde enero de 2002-, aprovechando que castigaba al menor Lucio, sin dejarlo salir de casa y se quedaba solo con él, "bajo amenazas de que si iba a la cárcel mataría al pequeño y morirían de hambre" le penetró analmente, una vez en el sofá y las demás en el cuarto donde lo encerraba" (v. HP).

Importa destacar también que la acusada -Ariadna- padecía una epilepsia generalizada crónica y que la medicación que había de tomar puede producir somnolencia que dificulta la actividad mental y la motora (v. HP); así como que, según dice el Tribunal "a quo", "la prueba practicada ha dejado claro que el acusado imponía completamente su autoridad en el domicilio y el carácter de ella era poco decidido", independientemente de las consecuencias de los medicamentos que tomaba (v. FJ 2º).

Constituye elemento integrante de la agresión sexual del artículo 178 del Código Penal el empleo de "violencia o intimidación", habiendo declarado este Tribunal que la violencia típica del citado artículo "es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (v. STS de 2 de octubre de 2001), y que "tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer", de tal modo que "para captar y delimitar dicho condicionamiento típico, deberemos acudir al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla" (v. STS de 25 de enero de 2002).

En el presente caso, la edad de los menores -nacidos ambos en 1987, de modo que la niña tenía sólo once años cuando comenzaron los hechos relatados en el "factum"-, el carácter del acusado - con antecedentes por delitos contra la libertad sexual-, juntamente con el carácter poco decidido de la acusada -con importantes limitaciones, además, por razón de la enfermedad que padecía-, lo que hacía que aquél impusiera completamente su autoridad en el domicilio; las amenazas de que haría daño a su madre y a su hijo pequeño, de que se quedarían sin poder comer si él tenía que ir a la cárcel, que mandaría a alguien para que violara a la menor, los castigos que imponía a los niños, de modo especial a la niña, encerrándoles en su cuarto y no dejándoles salir de la puerta de la casa (a la menor durante un año), todo ello, junto con la instalación de cerrojos exteriores en las habitaciones (que cerraba antes de entrar en el dormitorio de la niña), atar las manos a la cama o sujetárselas con las suyas, componen un cuadro claramente intimidatorio para unos niños de tan corta edad, que se hallan sin apoyo eficaz de su madre enferma y a merced del acusado, que les amenaza con graves males (perder la única fuente de ingresos de la familia, hacer daño a la madre, matar al pequeño, permitir que alguien violara a la menor, etc.), juntamente con unos severos castigos impuestos a los menores, el hecho de encerrarles en su habitación, estando solos en la casa o tras haber cerrado los cerrojos de las otras habitaciones, dar guantazos a la niña y atar sus manos a la cama para vencer su oposición a los deseos libidinosos del acusado, ponen de manifiesto, de forma patente, la concurrencia de los requisitos típicos del delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal: la intimidación y la violencia, que, en el presente caso, han sido, sin la menor duda, suficientes para vencer la decidida oposición de los menores Bárbara y Lucio a los propósitos del acusado.

En la conducta enjuiciada, es de apreciar además la concurrencia de la circunstancia de agravación específica del art. 180.1.3ª del C. Penal: "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años"; circunstancia, ésta última, que, de modo patente, concurrió respecto de la menor Bárbara, que tenía solamente once años la primera vez que fue penetrada vaginalmente por el acusado.

Por lo demás, dada la reiteración de los accesos carnales que el acusado tuvo con las víctimas, hemos de plantearnos la posibilidad de considerar tal conducta incardinada en la figura del delito continuado, como el Ministerio Fiscal pretende.

El art. 74 del Código Penal, tras definir el delito continuado en su apartado 1, dice en el apartado 3 que "quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual"; precisando que, "en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

Sobre la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, la jurisprudencia de esta Sala no ha sido lo suficientemente clara y pacífica que sería de desear, lo que no es óbice para destacar las siguientes directrices fundamentales: A) En principio, debe partirse de que el delito de violación (hoy de agresión sexual) no admite la posibilidad de estimar la continuidad delictiva. Cada agresión constituye una ofensa personal y merece la imposición de una pena individualizada (. v. SS. TS. de 27 de marzo de 1987, 4 de octubre de 1993 y de 22 de septiembre de 1995). B) Ello no obstante, en un segundo momento de la evolución de la doctrina jurisprudencial, se ha apreciado lo que se ha denominado unidad natural de acción en aquellos casos en los que, de hecho, se han producido varias agresiones, pero en el marco de una misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, y bajo la misma situación de fuerza o intimidación (supuestos de "iteración inmediata", en la que todos los actos responden al mismo impulso libidinoso), apreciando la comisión de un único delito, con la lógica posibilidad de individualización de la pena en atención a la gravedad del hecho (v. SS. TS. de 10 de diciembre de 1986 y 16 de diciembre de 1991). Y, C) Finalmente, existe también una línea jurisprudencial más matizada que, sin desconocer el carácter excepcional que en cualquier caso cabe reconocer en este tipo de infracciones penales a la continuidad delictiva, la admite en aquellos supuestos en que exista una relación sexual duradera, que obedezca a un dolo único o suponga el aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando al mismo sujeto pasivo; concurriendo la homogeneidad de los hechos con la imposibilidad de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron (v. SS. TS. de 29 de febrero y 25 de mayo de 1998 y de 26 de enero de 1999); es decir, en supuestos en los que "se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo" (v. STS de 10 de julio de 2002 y la en ella citadas).

En el presente caso, no cabe la menor duda de que nos hallamos en este último supuesto y que, por ende, debe apreciarse la continuidad delictiva en la conducta del acusado, siendo típicamente constitutivos de agresiones sexuales los hechos enjuiciados, por las razones ya expuestas; si bien es menester apreciar dos delitos continuados de agresión sexual, habida cuenta de que son dos las víctimas de los mismos, sin que, por todo lo dicho, pueda hablarse de simples abusos sexuales, como ha hecho el Tribunal "a quo" en la resolución recurrida.

Procede, en conclusión la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

2. RECURSO DEL ACUSADO Juan Ignacio.

El motivo primero del recurso del acusado, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia".

Dice el recurrente que "el Tribunal "a quo" se basa en las declaraciones de los denunciantes para dictar sentencia condenatoria, sin embargo, consideramos que de la prueba practicada en el acto de juicio no quedó suficientemente acreditado que mi representado fuese autor de los delitos por los que se les ha condenado". "La declaración de la víctima necesita el refuerzo de datos o corroboraciones periféricas, ..". En las declaraciones de las víctimas no concurren los requisitos que según la jurisprudencia son precisos para poder reconocer credibilidad a sus declaraciones (ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación). "Sin embargo, las distintas declaraciones prestadas por mi representado han sido totalmente coherentes y coincidentes".

El Tribunal sentenciador, por su parte, afirma que "la existencia de relaciones sexuales ha sido acreditada por la declaración de ésta (la menor). Su testimonio ha sido coherente, convincente, sin motivos espurios en cuanto durante años se resistió a contar lo sucedido, a pesar de la situación vejatoria y persecutoria advertida incluso por vecinos, y ratificado por hechos adyacentes, probados por la admisión del acusado como el cerrar las puertas de los dormitorios por fuera y quedarse él viendo películas pornográficas previamente a entrar en el cuarto de la niña, los castigos mediante encierros y sus levantamientos explicados por ella, cuando accedía a sus deseos". Y, "las relaciones sexuales con Lucio (...), el Tribunal las entiende igualmente probadas por su declaración convincente y coincidente con las primeramente prestadas, sin que pueda considerarse llevadas por el odio que dijo sentir hacia el procesado, consecuencia lógica de los hechos acaecidos pero no determinantes del relato, hasta el punto de que no los manifestó hasta que no fue igualmente interrogado por su tía días después de la denuncia, ni de las vejaciones sufridas por su hermana, que hasta la denuncia de ésta no conoció".

De modo evidente, el Tribunal de instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional que legalmente le correspondía (art. 117.3 C.E.), con los insustituibles elementos de juicio inherentes al principio de inmediación, propio de la instancia, ha valorado el testimonio acusatorio de los dos hijos de la compañera del acusado, hoy recurrente, juntamente con el resto de los medios probatorios practicados en el juicio oral, poniendo de manifiesto la existencia de una serie de "hechos adyacentes" corroboradores de tales testimonios, razonando, finalmente, su convicción (art. 120.3 C.E.) en términos razonables y convincentes.

Con independencia de lo dicho, el examen de las actuaciones -obligada consecuencia, en principio, de la vulneración constitucional denunciada- permite comprobar que, aparte de los datos periféricos corroboradores del testimonio de las víctimas citados en la sentencia recurrida, existen otros de singular relevancia, como el testimonio de la tía de los menores ante el Tribunal "a quo", los informes médico-forenses relativos a éstos (folios 51, 74 y 164), y el informe del Instituto Nacional de Toxicología acreditativo de la existencia de restos de semen en la sábana inferior de la cama de Bárbara que coinciden con las características genéticas del acusado (f. 204), habiendo comparecido al juicio oral los Médicos Forenses, Doctores Carlos María, Jose Antonio y Arturo.

De todo lo expuesto, es necesario concluir que, en el presente caso, existe un conjunto de pruebas de cargo, regularmente obtenidas, con entidad suficiente para poder desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, que han sido valoradas razonada y razonablemente por el Tribunal sentenciador, que ha puesto de manifiesto no sólo el valor inculpatorio del testimonio de las víctimas, sino también la existencia de una serie de datos corroboradores del mismo que avalan suficientemente su convicción inculpatoria respecto del hoy recurrente. El motivo examinado, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por la indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal".

Dice el recurrente -por toda argumentación- que "a la vista de los informes médicos realizados por los Médicos Forenses D. Jose Antonio y D. Carlos María, en los que se reconoce que mi representado padece un retraso mental leve y de la resolución dictada por el Instituto Andaluz de Servicios Sociales de la Consejería de Asuntos Sociales en la que se le reconoce su condición de minusválido en un 41 %, procede la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal".

El Ministerio Fiscal, por su parte, en el trámite de instrucción, ha impugnado este motivo poniendo de relieve que " dado que no existe base fáctica que permita establecer los elementos precisos para la estimación de la atenuación postulada y la vía casacional utilizada, el motivo no puede prosperar".

El Tribunal "a quo" ha rechazado la aplicación de la atenuante pretendida por la defensa del acusado, poniendo de manifiesto que "el informe forense ha dejado claro que (la deficiencia mental leve) no le impedía desenvolverse normalmente en el ambiente, dentro de él incluso ejercía una posición dominante, la naturaleza de los delitos es claramente comprensible y este tribunal ha podido constatar cómo trataba de explicar todos los actos que llevó a cabo para facilitar su acción delictiva como una actuación conveniente para el bienestar de la familia (los castigos, el cierre de las puertas, la vigilancia de Bárbara), negando únicamente su acción delictiva" (FJ 3º).

Desde una perspectiva estrictamente formal, es incuestionable que el motivo no puede prosperar. No puede apreciarse ninguna infracción legal desde el momento que la pretensión de la parte recurrente carece de toda base fáctica, tanto en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con en los fundamentos jurídicos de la misma sobre el extremo cuestionado.

Incluso, desde el punto de vista de los informes citados por la parte recurrente en el motivo - tomados en cuenta como posibles documentos acreditativos de un posible error de hecho en el que pudiera haber incurrido el Tribunal "a quo"-, es preciso reconocer que el motivo carece de toda viabilidad. La pretensión del recurrente, en último término, no es otra que la de que este Alto Tribunal lleve a cabo una valoración de tales pruebas distinta de la asumida por el Tribunal sentenciador, lo cual es absolutamente improcedente, porque de los referidos informes no cabe llegar a conclusión diferente de la recogida en el resolución impugnada. En efecto, en los citados informes se dice expresamente que el acusado, con una inteligencia límite, tiene indemnes las funciones psíquicas superiores y un conocimiento y una voluntad libres (v. informe de Don. Arturo, f. 176); que el mismo presenta un retraso mental leve y no tiene alterada la capacidad de conocer y prever sus consecuencias (v. informe del Dr. Jose Antonio, f. 181); habiendo manifestado la referida doctora, en el juicio oral, que había reconocido al acusado, que el mismo tiene una inteligencia límite (próxima a la media, por debajo), y que no tenía alteración alguna de la realidad (v. acta del juicio oral). En último término, el Tribunal ha tenido a su presencia al acusado, ha escuchado las explicaciones dadas por el mismo y observado sus reacciones y, con todo ello, ha podido sacar fundadamente sus propias conclusiones.

Por las razones expuestas, no es posible la estimación de este motivo.

III.

Por las razones expuestas en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se declaran probados son constitutivos de sendos delitos continuados de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.3ª, en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal.

Que, en lo demás, se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Que, en trance de concretar la pena que procede imponer al acusado, este Tribunal, teniendo en cuenta la pena señalada en el Código a esta figura penal (prisión de doce a quince años), la procedencia de imponer dicha pena en su mitad superior, por tratarse de un delito continuado (art. 74.1 C.P.), y la concurrencia de la agravante de reincidencia, que obliga a imponer la pena correspondiente en su mitad superior (art. 66.3º C.P.), teniendo en cuenta, además, la extraordinaria gravedad de los hechos que se imputan al acusado, especialmente aquellos de los que fue víctima Bárbara, junto a la duración temporal de los mismos (varios años), estima procedente imponer la pena de quince años de prisión (el límite máximo legalmente posible) por el delito continuado de que fue víctima ésta, y la de catorce años y tres meses de prisión (el límite mínimo de la pena legalmente establecida) por el delito continuado de que fue víctima su hermano Lucio. Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 76.1 del Código Penal.

Que condenamos al acusado Juan Ignacio, como criminalmente responsable, en concepto de autor, de dos delitos continuados de agresión sexual, ya definidos, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

1. Quince años de prisión, por el delito de que fue víctima Bárbara; y, b) catorce años y tres meses de prisión, por el delito de que fue víctima el hermano de la anterior, Lucio, con aplicación, en todo caso, de lo establecido en el art. 76.1 del Código Penal.

En lo demás, se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.