STS 542/2006, 23 de Mayo de 2006

La declaración de hechos probados tiene como soporte el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del propio acusado y de los testigos (la víctima y sus padres, y doña María Cristina, doña Filomena, doña Yolanda, doña Estíbaliz, doña Marí Trini y D. Gaspar); las periciales de los médicos forenses doña Filomena y D. Hugo, los psiquiatras doña Remedios y D. Eugenio, la psicopedagoga doña Gabriela; y la documental obrante en la causa, incluída la emitida por los peritos forenses".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Enrique, como autor de un delito continuado consumado de abuso sexual por el que venía acusado, imponiéndole la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, incluídas las de la acusación particular y a que indemnice a Begoña en la suma de DOCE MIL (12.000) EUROS.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

   Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la senetncia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el procesado Luis Enrique, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Enrique, se basó en los siguientes Motivos de Casación: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr . y el 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con los arts. 24.1 y 2, al igual que el 120.3 de la Constitución española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que tutela el derecho de la persona al proceso con todas las garantías, en el que se integra el derecho al tribunal imparcial, por si solo y también relación con el art. 6.1 CEDH Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de septiembre de 1974 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , ratificado por España el 27 de abril de 1977 y que, en conformidad con el art. 96 de nuestra Constitución , han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico español. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Criminal y en el art. 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución . Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr. y en el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Cuarto.- Por infracción de Ley, por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 74.1 y 182.1 del Código Penal . Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 850.1 L.E.Cr . y por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y la interdicción de la indefensión que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, habiendose igualmente dado traslado a la parte recurrida que impugnó el recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Mayo del año 2006.

Se sustenta este motivo en la infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr. y el 5-4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que abarca el derecho a un proceso con todas las garantías, uno de cuyos presupuestos fundamentales es la existencia de un tribunal imparcial, art. 24-1º C.E . y 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4-noviembre-1950 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, todo ello en relación al art. 96 C.E .

1. La razón concreta de la protesta radica en la falta de imparcialidad de los magistrados que dictaron la sentencia al valorar los hechos y su calificación jurídica previamente al juicio oral, cuando acordaron la prisión provisional del acusado por auto de 18 de febrero de 2004 , en el cual se había deslizado un juicio de valor anticipado.

   En dicho auto se daban las siguientes razones para rechazar la pretensión: "en el caso ahora examinado, el acusado formuló su recusación el 12 de marzo de 2004, cuando desde el 18 de febrero de 2004 concurre la supuesta e invocada causa de recusación, es decir durante al menos 20 días no la ha hecho valer. Además, su defensa lo conoce al menos desde el 23 de febrero de 2004, fecha en que interpone el recurso de súplica y nulidad de actuaciones, por lo que en este caso el período transcurrido sería de 17 días. Es cierto que el nº 2 del apartado 1º del art. 223 no fija plazo máximo alguno para interponer el proceso de abstención por causa sobrevenida, pero ello no debe considerarse ilimitado porque supondría dejar en manos de las partes el curso del proceso, estimando este Tribunal que debe aplicarse, por su evidente analogía, el término previsto en el nº 1 de la misma norma, de 10 días".

   Desestimada la solicitud se interpone recurso de súplica, que nuevamente es rechazado por la Audiencia en auto de 21 de abril de 2004 , insistiendo en las mismas razones.

   Se reprodujo la petición al inicio de la vista oral con igual resultado desestimatario, realizando el recurrente la pertinente protesta.

2. Es cierto que la no formulación de recusación o su formulación extemporánea no elimina radicalmente la posibilidad de aducir en casación el derecho a un tribunal imparcial, si después de dictada la resolución puede acreditarse que por su contaminación objetiva la misma pudo estar oscurecida o condicionada por haber podido resultar afectado algún magistrado con prejuicios o predisposiciones dimanantes de ese contacto previo con el fondo de la causa.

   En cualquier caso, como quebrantamiento de forma hubiera tenido perfecto acceso a la casación, dados los términos del art. 851-6 que prevee como causa que "haya concurrido a dictar sentencia algún magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiere rechazado".

   El hacerlo como infracción de derecho fundamental no merma las posibilidades defensivas.

3. El criterio dominante en la jurisprudencia de esta Sala, acorde con las pautas decisorias de nuestro Tribunal Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos, es atender al caso concreto, de tal suerte que pocas veces pueden extraerse criterios generalizables sobre esta cuestión.

   En principio la Audiencia Provincial resolvió el recurso sobre la prisión provisional del imputado, por ser el órgano jurisdiccional al que funcionalmente le atribuyen las leyes orgánicas la facultad de pronunciarse sobre los recursos incidentales que puedan plantearse en el curso de una causa penal.

   Pero ello no prejuzga en un sentido u otro -como tenemos dicho- la pérdida de la imparcialidad objetiva, ya que lo decisivo será examinar si la prisión decretada en vía de recurso frente al acuerdo del instructor, implicaba o no una toma de postura sobre la culpabilidad del acusado.

   De cuantos datos figuran en la causa y especialmente de los términos de la resolución, a la que se atribuye efectos influyentes sobre la imparcialidad objetiva, se advierte que la Audiencia no realizó valoraciones concretas sobre la prueba, posicionádose en un sentido u otro sobre el alcance de la misma, sino que muy al contrario, partió del relato fáctico del auto de procesamiento en el que el instructor, con carácter indiciario y provisional, relataba el presupuesto de hecho sobre el que iba a versar el futuro proceso. También el tribunal de apelación hizo una valoración provisional de los posibles preceptos aplicables, pero en ningún caso emitió juicio alguno sobre la valoración de los elementos preprobatorios que sostenían el relato factual del auto de procesamiento y mucho menos sobre la culpabilidad del acusado.

   El motivo, por todo ello, debe rechazarse.

En el correlativo se denuncia, con sede en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24-2 C.E .

1. El censurante condensa la razón sustantadora del motivo en la total falta de fiabilidad del testimonio de la joven denunciante. Añade que hoy existen pruebas psicológicas con mayores garantías que no se practicaron.

   Con esa base argumentativa no se sabe bien si la protesta del recurrente consiste en la falta de práctica de una prueba, bien por no solicitarla o por no acordarla el tribunal, o tiene por objeto la errónea o arbitraria valoración de la prueba testifical de la ofendida hecha por el tribunal sentenciador.

   Destaca el recurrente el retraso psíquico relevante padecido por la misma, las innumerables incoherencias detectadas en su testimonio, la tendencia a la fabulación, la ausencia de traumas producidos por el hecho del que fue víctima, el haber acudido al juicio ilustrada de ciertos aspectos relativos a cuestiones que debía responder sin ser formuladas, etc.

2. Es cierto que de forma específica no se practicó una prueba tendente a calibrar la credibilidad del testimonio de la ofendida, pero de ello fue consciente el tribunal y rechazó mayores indagaciones en este aspecto por innecesarias. En primer lugar porque el órgano encargado de ponderar la fiabilidad de un testimonio es el propio tribunal, de forma exclusiva y excluyente. En segundo lugar, también explicó la Sala de instancia las dificultades que hubiera entrañado esa prueba y las pocas posibilidades de éxito que hubiera arrojado. Y por último, porque el tribunal sentenciador estuvo ilustrado por una amplia prueba pericial, que si bien directamente no trató de ese aspecto, todos los peritos, con ocasión de examinar la personalidad de la afectada, emitieron su juicio sobre este particular aspecto, indicativo del grado de veracidad que podía ofrecer su testimonio.

3. Conforme a lo que acabamos de afirmar el propio recurrente refiere la intervención de los siguientes expertos:

   1. el catedrático de psiquiatría D. Juan, conjuntamente con Dª Ana María que concluyeron sobre "la limitada capacidad mental de la ofendida, la tendencia a vivir en un mundo alejado de la realidad, sus frecuentes transtornos de ánimo con desórdenes psíquicos que impiden el autocontrol y hacen que las verbalizaciones de esta enferma en relación con los hechos que ella ha declarado carezcan de verdadero valor y fiabilidad.

   2. el informe médico forense realizado el 24 de noviembre de 2000 y sometido a contradicción en el plenario, en el que los forenses Dª Filomena y D. Hugo afirmaron entre otras cosas:

      - "A lo largo de las entrevistas se mostró muy verborréica y reiterativa con respecto al hecho motivador de las presentes actuaciones judiciales, aunque conforme avanza la entrevista se va mostrando algo más confusa al dar detalles de los hechos".

      - "Llama la atención en la examinada la existencia de una disminución moderada de la capacidad intelectual con cambios de humor frecuentes, intolerancia a la frustración y una sugestibilidad elevada".

   3. Los psiquiatras judiciales del Hospital Román Aberca, D. Eugenio y Dª Remedios que emitieron entre otras conclusiones, las siguientes:

      - no se puede saber la fiabilidad del testimonio.

      - los dibujos han sido provocados, siendo incapaz por sí sola de hacerlos.

      - pueden existir fantasías.

      - hay respuestas contradictorias.

      - lo que dice puede haberlo vivido o aprendido.

      Junto a tales informes debe igualmente citarse como pericia la emitida por la psicopedagoga Dª Gabriela.

4. Despejada la innecesariedad de un específico informe sobre la credibilidad de la ofendida, resulta de intéres referir la doctrina de esta Sala sobre los límites del control casacional en lo atinente al derecho a la presunción de inocencia.

   "La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél ( art. 741 L.E.Cr .)".

5. De acuerdo con tal doctrina, no se trata en este trance procesal de analizar con exhaustividad el testimonio o testimonios de un testigo, para obtener determinadas consecuencias de acuerdo con una valoración hecha por el propio recurrente, de necesidad parcial e interesada.

   Se trata de comprobar si los elementos incriminatorios, aportados por esta testigo a la causa, merecieron una consideración veraz, según juicio razonable del tribunal sentenciador a la hora de formar convicción sobre lo ocurrido. Pero un testimonio no es toda la prueba. Junto al mismo la Audiencia, para enervar el derecho presuntivo alegado, contó con rotundas probanzas, como son, el testimonio del propio acusado, las pericias emitidas y la abundante prueba testifical y documental aportada a autos, que valora con minuciosidad en el fundamento jurídico segundo de su sentencia.

   Es indudable que las precauciones, cautelas y desconfianza del testimonio de la joven fueron tenidas en cuenta de forma escrupulosa por el tribunal, como puede advertirse en su objetiva apreciación valorativa. Precisamente ello determinó que descartara innumerables aspectos de su testimonio, para tener sólo en cuenta, aquellas escasas afirmaciones incriminatorias de especial relevancia, no tanto por la autoridad o garantía que le confiere la autora de las mismas, con importantes limitaciones intelectuales y formativas, sino porque fueron contundentemente corroboradas por otras pruebas, especialmente la testifical.

   En resumidas cuentas y partiendo del ponderado y objetivo análisis efectuado por el tribunal al emitir el juicio sobre la prueba (Fud. 2º de la sentencia), se concluye que en la causa hubo prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida, practicada con contradicción en el juicio oral y razonablemente valorada por el tribunal, lo que determina el rechazo de este motivo.

En el motivo del mismo número, por igual cauce que el anterior y como continuación del mismo, entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 C.E.

1. Completando el motivo anterior pretende en el presente restar eficacia probatoria a otras pruebas con los que contó el tribunal, en particular, las declaraciones de los padres de la víctima por la animadversión acreditada hacia el acusado, así como los testimonios de otros testigos que reputa contaminados en el acto de la vista.

   La razón de estas alegaciones se centraban en lo siguiente:

   1. respecto a los padres de la ofendida por el incidente relativo a un presunto o posible hurto de joyas de la casa del hijo del acusado.

   2. los demás testigos, porque algunos de ellos, por prolongarse la duración del juicio más de un día, bien a consecuencia de los medios de comunicación o por contactos incontrolados entre los mismos (unos habían ya declarado y otros pendientes de hacerlo) los segundos conocían algunos extremos de la declaración de los primeros.

2. El motivo no puede merecer acogida. Respecto al primer punto el tribunal de origen se pronunció sobre él y explicó las razones que le permitieron dar validez a los testimonios y desde luego las razones dadas podrán no ser compartidas o aceptadas por el recurente, pero fueron convincentes y sensatas y la valoración probatoria del tribunal no puede sustituitrse ni por la de la parte ni por la de esta Sala de casación.

   Respecto al otro extremo, la Audiencia considera que el hecho es inevitable y lo tiene en cuenta, a efectos de obtener las pertinentes consecuencias. Ello no determina automáticamente la no consideración de los testimonios evacuados, si por la coherencia, razón de ciencia, garantías de la persona que los emite, etc. han llevado al tribunal a la convicción de su veracidad.

   El motivo debe igualmente ser desestimado.

Por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el correlativo ordinal estima indebidamente aplicados los preceptos penales sustantivos por los que se le condena.

1. Admitiendo la realidad de los hechos estima que la condena debería oscilar de 1 a 3 años por abuso sexual (no agresión).

   La sentencia calificó los hechos probados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 y 2º, en relación al art. 182.1 y 74 todos del Código Penal y ello por cuanto no quedó acreditado en momento alguno que hubiese habido eventualmente acceso carnal por cualquier vía ni tampoco se demostró una pretendida continuidad delictiva. Es observable -argumenta el recurrente- la indeterminación y la falta de concreción del periodo en que supuestamente sucedieron los hechos.

2. El motivo no puede ser acogido. Su naturaleza obliga al más escrupuloso respeto al relato fáctico sentencial, que debe mantenerse en todo su contenido, orden y significación, por así imponerlo el art. 884-3º L.E.Cr .

   De él podemos concluir la regularidad de la aplicación del derecho material. No se describe ni se castiga ninguna agresión sexual, pero de su tenor si aparecen acreditados ciertas penetraciones. Así, la expresión de que los hechos se repiten "en diversas ocasiones" aunque su "frecuencia" no haya podido determinarse. A su vez se dice que en tales ocasiones "la penetraba vaginalmente, llegando al menos en una ocasión a introducirle el pene en la boca y a eyacular".

   Aunque nos limitáramos al sentido mínimo de estos términos, con seguridad, hubo dos penetraciones, una vaginal y otra bucal.

   Con ello ya estaría construído el delito continuado ( art. 74 C.P .) por el que se le condena.

   Cosa distinta y fuera del cauce procesal del motivo, son las pruebas que concurrieron para alcanzar tal convicción que, como tuvimos ocasión de referir, fueron diversas y contundentes.

   El motivo no puede prosperar.

Por quebrantamiento de forma, en el último de los motivos, se alza contra la sentencia por haberle sido denegadas determinadas pruebas, todo ello al amparo del art. 850.1 L.E.Cr.

1. Las pruebas que merecieron el rechazo del tribunal son las siguientes:

   1. informes psiquiátricos y psicológicos de Centro público, a fin de poder verificar el grado de fiabilidad del testimonio de la joven.

   2. testifical del hermano del acusado y de su familia por el parecido que podía existir entre él y el acusado. Verificación de los datos del coche que utiliza.

   3. informe de la policía local, a fin de acreditar que la joven en una ocasión denunció a sus padres inventando historias.

   4. denegación de un careo entre el acusado y uno de los testigos.

2. El rechazo de la prueba se revela correcta por parte del tribunal.

   Por un lado falta el presupuesto básico para la viabilidad de la pretensión. Hallándonos ante un procedimiento ordinario (sumario) y no abreviado están perfectamente delimitados los periodos para solicitar prueba, que conceden amplias posibilidades a las partes, tanto para completar el sumario, instando su revocación, como interesándolas en los escritos de calificación. Las pruebas no se solicitaron en tiempo legal.

   Pero independientemente de esta razón formal, motivaciones de índole material las hacía innecesarias, como así lo entendió el tribunal de instancia.

   Sobre la credibilidad del testimonio de la víctima ya argumentamos suficientemente, quedando aclarado por medio de los informes abundantes con los que contó la Audiencia, que indirectamente, permitían conocer las limitaciones del testimonio en cuestión.

   En orden a la posibilidad de que fuera confundido fisonómicamente con su hermano y la utilización de un coche similar por uno y otro, ya existió sobrada prueba testifical que concretó la autoría del recurrente.

   El informe de la policía local sobre una posible denuncia de la afectada a los padres, nada tiene que ver con esta causa, y sobre la posible fabulación, los magistrados "a quibus" estuviera suficientemente informados acerca de las características y tendencias de la personalidad de la ofendida.

   Respecto a un posible careo, más que una prueba es una diligencia excepcional complementaria de la prueba ( art. 455 L.E.Cr .), potestativa del tribunal de enjuiciamiento, y por ende, librada a su exclusivo criterio, lo que excluye cualquier posibilidad de ser atacada por vía de recurso de casación.

   Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

   La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición de costas al recurrente de conformidad al artículo 901 L.E.Criminal .

   III.