STS 658/2004, 24 de Junio de 2004

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ferrol instruyó Sumario núm. 2/2002 por delito de abusos sexuales contra Héctor y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña que con fecha 8 de julio de 2003 dictó Sentencia núm. 13/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha sido probado y así se declara que: El procesado Héctor de 45 años de edad en 1998, sin antecedentes penales, desempeñaba, durante el curso escolar 1997- 1998 el cargo de profesor de Matemáticas en el segundo curso de Bachillerato Unificado Polivalente en el Instituto de Enseñanza Media "O Pazo" sito en el lugar de O Pazo, en la Parroquia de Barallobre, término municipal de Fene (La Coruña) dependiente de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia.

Una de sus alumnas era Francisca, que tenía 16 años de edad en aquella época, de la que además era su tutor académico, y a la que también había dado clase el año lectivo anterior, en el primer curso del mismo ciclo. Francisca era una estudiante brillante que descollaba sobre sus compañeros, extrovertida, de gran inteligencia, madura para su edad, con un destacado nivel de conocimientos sexuales (al menos en el aspecto teórico) y una gran seguridad en sí misma.

En el mes de mayo de 1998 Francisca le comunicó a su profesor de ética, Valentín, con el que tenía una especial relación de confianza, el enamoramiento que sentía por el procesado Héctor y su deseo de mantener una relación con él, no dándole aquél mayor importancia, por considerarlo una idealización propia de la adolescencia, e intentando convencerla para que se olvidase de tales ideas. Tal enamoramiento era conocido en el ambiente escolar, al menos entre el alumnado. Francisca, pese a los consejos de su profesor de ética, decidió proseguir en su intención de lograr un acercamiento al procesado, buscando frecuentes contactos de tutoría con él, al que contaba todo tipo de cuestiones, incluso ajenas al ámbito académico, con problemas personales con su madre o sus amistades.

A finales del mes de mayo de 1998 Francisca, con el fin de librarse de una posible sanción escolar por la que iban a llamar a su madre, comentó a su tutor, el procesado Héctor, que había tenido un sueño erótico con él, interesándole éste reiteradamente, y a lo largo de varios días, en que se lo contase. La menor finalmente accedió escribírselo, actividad a la que era especialmente aficionada y en la que destacaba académicamente. El relato hacía referencia a una relación sexual, entre ellas y su tutor, que se desarrollaba en el denominado despacho de tutoría.

En el mismo mes de mayo de 1998 se organizó una excursión escolar al rio Sor. Al volver en el autobús, Héctor indicó a Francisca que se sentase a su lado, proponiéndole la realización de una sesión fotográfica, afición del procesado que era conocida por el alumnado, al haber impartido algún seminario de fotografía hacía tiempo, y porque fotografías suyas adornaban la dependencia de cafetería.

En ese mismo mes, la madre de Francisca como notase rara a su hija, decidió buscar entre sus pertenencias, encontrando una nota con un teléfono, que posteriormente comprobó que pertenecía al procesado Héctor, así como un relato erótico en el que una adolescente mantenía una relación con un hombre maduro. Ante estos hallazgos, tomó la decisión de cambiarla de centro escolar, al sospechar que podía existir algún tipo de relación entre el procesado y su hija. Esta resolución contrarió sobremanera a Francisca que a partir de ese momento adoptó una actitud hosca hacia su madre, con la que anteriormente mantenía magníficas relaciones. Este enfrentamiento lo comunicó Francisca tanto a su tutor en el instituto como al profesor de ética.

La atracción de Francisca sentía por el procesado Héctor, fue correspondido por éste, adquiriendo aquélla la condición de enchufada, la favorita del profesor, hasta el punto de que el educador llamaba telefónicamente a la alumna, a su domicilio, y viceversa, pues le había facilitado su número de teléfono particular, le comunicaba anticipadamente las notas obtenidas, la consolaba en sus enfrentamientos con su madre, o en problemas con amistades, estaban juntos en la cafetería del centro, y, en general, le prestaba una desmesurada atención.

Finalizado el período lectivo el día 5 de junio de 1998 como Francisca hubiese superado brillantemente todas las asignaturas, no tuvo que volver al Instituto para recibir clases de recuperaciones; quedando a la espera del acto formal de entrega de las calificaciones globales. No obstante, Héctor e Francisca siguieron manteniendo contactos telefónicos.

En la noche del domingo 7 de junio de 1998, Héctor invitó a Francisca a salir con él, lo que fue aceptado, conviniendo que la recogería sobre las 22.30 horas en un cruce de calles de la localidad de Fene, donde la esperaría en el Seat Ibiza blanco de su propiedad. Una vez que Francisca se montó en el coche, condujo hasta una gasolinera ubicada en la misma población, que cierra por las noches, donde el procesado, con el consentimiento de Francisca, le bajó el pantalón y la braga, procediendo a masturbarla y a lamerle la entrepierna, y posteriormente Francisca realizó una felación a Héctor.

El día 23 de junio de 1998 Francisca fue al Instituto a recoger las notas. Cuando se marchaba con sus compañeros, fue llamada por Héctor quien la condujo hasta una habitación que había servido de cuarto oscuro para el revelado de fotografías, donde se bajó el pantalón y tras hacer lo mismo con el que vestía Francisca, colocó su pene entre las piernas de ella, al mismo tiempo que le decía es para que vayas familiarizándote.

El 30 de junio de 1998 Héctor quedó con Francisca para que fuese a la vivienda de aquel, sita en el núm. NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Pontedeume (La Coruña) para realizar la sesión de fotografías que le había prometido. Acordaron que se verían en la vecina población de Cabanas, donde la recogió con su coche Seat Ibiza indicándole que se agachara en el asiento para no ser vista, entrando por el garaje del inmueble, que tiene comunicación interior con las distintas plantas de viviendas. Ya en la morada del procesado, le enseñó una colección de fotografías de desnudos, totales o parciales, de diversas mujeres, que él había realizado, reconociendo Francisca a varias de las fotografíadas. Posteriormente le dijo que se quitase la vestimenta, sacándole varias fotografías en ropa interior, así como con una malla de lycra negra y con un camisón fino que él le facilitó. Al acabar la sesión fotográfica Héctor e Francisca tuvieron relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, entre otras prácticas. Posteriormente Héctor llevó a Francisca hasta Fene, saliendo por el garaje, y diciéndole que se agachara en el asiendo para no ser vista.

Como la madre de Francisca la citada Julieta, mantuviese sus iniciales recelos, aprovechando su período vacacional, se fueron ambas todo el mes de julio de 1998 a Granada a casa de un familiar.

El 6 de agoso de 1998 previamente concertados Héctor recogió a Francisca en su vehículo también en la localidad de Cabanas, trasladándola a su domicilio, al que nuevamente accedieron por el garaje, con el fin de hacerle otra serie de fotografías, si bien esta vez desnuda. Al acabar mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal, entre otras prácticas, y proponiéndole Héctor una penetración anal, a lo que Francisca se negó. Posteriormente Héctor llevó a Francisca hasta Fene también saliendo por el garaje y diciéndole que se agachara en el asiento para no ser vista.

La madre de Francisca nuevamente en su deseo de apartarla tanto del Instituto aunque ya había cambiado la matrícula para el IES Sofía Casanova de El Ferrol, como de la población de Fene, mandó a su hija a una localidad de la provincia de Léon, donde también tenía familiares, desde el 14 al 29 de agosto de 1998.

Entre el 14 y el 18 de septiembre de 1998 de común acuerdo Héctor vuelve a llevar a Francisca a su casa, siempre con el mismo método (recogerla en Cabanas, agacharse en el asiento, y entrando a la vivienda por el garaje), donde le enseña en un ordenador diversas fotografías de ellas y de otras personas, para posteriormente volver a mantener relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, entre otras prácticas amatorias. Después y siguiendo siempre el mismo sistema, la condujo en su vehículo hasta Fene. En la primera quincena del mes de octubre de 1998 Héctor e Francisca mantuvieron diversos encuentros. Como acudir al domicilio de aquél no era factible, por la posible presencia de otras personas, la recogía en su automóvil, para después estacionar en lugares apartados, donde mantenían contactos sexuales, principalmente felaciones.

Con posterioridad a esas fechas, Francisca empezó a salir con Lucio de edad similar a la suya con el que también mantuvo relaciones sexuales. Cuando Francisca se lo contó a Héctor, discutió con ella, exigiéndole que tenía que ser sólo para él, y que dejara esa nueva relación, por lo que los encuentros cesaron durante unos días.

En la noche del 8 de noviembre de 1998 Francisca estaba cenando en su domicilio, sito en Fene, con Lucio. Esta relación de noviazgo era conocida por la madre de aquélla, Julieta, que la aprobaba, y permitía que accediese al interior de la vivienda. Ésta sin embargo no se encontraba allí ya que estaba trabajando en turno de noche. Héctor llamó telefónicamente al domicilio de Francisca proponiéndole verla, a lo que se negó, enterado Héctor de que estaba cenando con Lucio y que la madre de la menor no se hallaba, le dijo que lo echara. Francisca recibió después una llamada de su madre. Posteriormente Héctor la volvió a telefonear, cuando ya se había marchado el novio, indicándole que iba hacia su casa. Entre las 23.30 horas y las 24.00 horas del dia 8 de noviembre de 1998, Héctor llamó a la puerta de la vivienda, abriéndole Francisca, pasando aquél directamente al interior, instalándose ambos en el dormitorio de la menor, él en el suelo sobre un cojín y ella tumbada en la cama, donde permaneció vestida con un pantalón vaquero y la chaqueta de un pijama. Allí le anunció que la iba a "follar" a lo que Francisca contestó que sería si ella quería. Acto seguido le dijo si tenía otra ropa, por lo que ésta le mostró el contenido de su armario, donde Héctor eligió una camiseta de tirantes, y le indicó que se la pusiera, lo que así hizo Francisca. Ambos mantuvieron relaciones sexuales, con penetración vaginal en el curso de las cuales, y como parte del juego erótico, Héctor ató las manos de Francisca a la espalda, hasta que eyaculó. Seguidamente le soltó las manos, y ambos estuvieron hablando durante un rato. Pasado el tiempo, Héctor le pidió que le hiciera una felación, lo que así hizo Francisca. Como aquél pretendiese penetrarla analmente, le indió que se pusiera a cuatro patas, se abriese las nalgas y le dijese "penétrame" cumpliendo Francisca los deseos de su pareja. Como la relación resultase imposible, Héctor el dijo que buscase una crema, acudiendo ella al cuarto de baño, donde cogió un frasco de loción hidratante. El le echó el cosmético en ambas manos, al tiempo que le decía que le untase el pene; y posteriormente que se la aplicase en el ano. Si bien Héctor logró penetrar analmente a Francisca, tuvo que desistir de su acción antes de eyacular por el fuerte dolor que sentía le menor, que le suplicaba de forma constante e insistente que parase. Depués ambos estuvieron un rato juntos, abandonando Héctor el domicilio de Francisca entre las 3.00 y las 4.00 horas del día 9 de noviembre de 1998.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Héctor del delito continuado de abusos sexuales, por el que venía procesado todo ello con declaración de oficio de las costas causadas."

Junto con la anterior resolución se publica un Voto Particular de fecha 9 de julio de 2003 redactado por el Magistrado Don Juan Luis Pía Iglesias, coincidente con el Fallo de la Sentencia.

Notificada en forma la anteriorr resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y la representación legal de la Acusación Particular Francisca, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal preparó recurso de casación contra la anterior resolución pero desistió de formularlo por escrito de fecha 6 de noviembre de 2003.

El recurso formulado por la representación legal del la Acusación particular Francisca se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por la no aplicación de los artículos 182 y 182.2 y 191. 1 y 2 del C. Penal.

En el trámite correspondiente los recurridos: Xunta de Galicia y el procesado Héctor impugnaron el recurso.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de mayo de 2004.

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de mayo se suspende el término para dictar sentencia reclamándose las actuaciones a la Audiencia Provincial, de conformidad con lo previsto en el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por Providencia de fecha de 2 de junio se levanta la suspensión del término para dictar Sentencia.

La Audiencia Provincial de La Coruña, Sección tercera, absolvió a Héctor del delito continuado de abusos sexuales, del que venía acusado, frente a cuya resolución judicial se formaliza por la representación procesal de la acusación particular este recurso de casación, en un solo motivo de contenido casacional, que pasamos seguidamente a resolver.

El motivo único, formalizado por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 182, 182.2 y 191.1 y 2 del Código penal.

En realidad, esta censura casacional adolece, en primer lugar, de una defectuosa calificación jurídica de los hechos, conforme a la norma penal aplicable, porque se da por supuesta la aplicación de tales preceptos, tras la modificación operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, cuando es lo cierto que el relato histórico, que debe ser respetado en su integridad, sitúa la ocurrencia de los hechos enjuiciados durante el año 1998, luego mal pueden ser aplicables los preceptos invocados (obsérvese que se cita primeramente el art. 182 y a continuación el propio artículo 182.2, que es correspondiente al párrafo diseñado tras la reforma meritada).

Sea como fuere, los preceptos aplicables (el primero, no directamente cuestionado), propios del texto original del Código penal de 1995, son los siguientes: el art. 181.3, esto es, "cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima", que se mantiene tras la reforma, y el art. 182 (que sí ha sido invocado expresamente en el motivo), que habrá de referirlo al párrafo segundo, apartado segundo: cuando la víctima sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación.

Y aún dentro de esta clarificación técnica, claro es que la menor de 16 años, Francisca, no era una joven especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, pues afirmarlo así entraría en contradicción con los hechos probados por la sentencia de instancia, en cuanto relata, sin embargo, que era una brillante estudiante, destacando sobre sus compañeros, extrovertida, de gran inteligencia, madura para su edad, con un destacado nivel de conocimientos sexuales (al menos en el aspecto teórico) y que tenía una gran seguridad en sí misma. De forma que con tal aserto en el "factum" no puede discutirse siquiera que ciertamente no nos encontramos ante una víctima especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación.

Siendo ello así, únicamente nos queda por analizar si en el caso enjuiciado concurre el prevalimiento al que se refiere el art. 181.3 del Código penal, en redacción que no ha variado tras la reforma citada.

Como ha señalado la doctrina de esta Sala (Sentencia 170/2000, de 14 de febrero, entre otras), el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta, 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. Véase en este sentido la Sentencia de esta Sala 1518/2001, de 14 de septiembre.

Desde esta perspectiva, como afirma el Ministerio fiscal (que desistió de su recurso ante esta Sala), el motivo no puede prosperar. El cauce elegido por el recurrente obliga a respetar el relato histórico al que llega la mayoría de la Sala sentenciadora de instancia (pues existe un voto particular que no tiene siquiera por probados los hechos denunciados, aunque sea concurrente en cuanto al pronunciamiento absolutorio); estos hechos probados nos narran relaciones sexuales consentidas entre Francisca y su profesor, Héctor, que avanzan en su desenvoltura sexual, y que sustancialmente discurren cuando el acusado ya no es profesor suyo, al cambiar de centro docente por parte de su madre, a su hija Francisca. No existe, en consecuencia, prevalimiento por ascendencia derivada de la condición de profesor del acusado. Además, el hecho probado nos dice que la joven era "madura para su edad" y con un destacado nivel de conocimientos sexuales, comenzando la relación con el acusado primeramente expresándoselo así a otro profesor, y más tarde, al decirle al propio acusado que había tenido un sueño erótico con él, interesándose por su escritura, de modo que Francisca "accedió a escribírselo, actividad a la que era especialmente aficionada, y en la que destacaba académicamente". "El relato -continúa el "factum"- hacía referencia a una relación sexual, entre ella y su tutor, que se desarrollaba en el denominado «despacho de tutoría»".

La Sala sentenciadora argumenta que los hechos pueden ser éticamente reprochables, pero quedan extramuros del derecho penal. En efecto, la relación entre la moral y el derecho no es de simetría, sino de círculos concéntricos: únicamente aquellos comportamientos más intolerables socialmente son incluidos por el legislador en los tipos de penales, y su aplicación requiere además un exquisito respeto al principio de legalidad y taxatividad.

El prevalimiento es una coacción psicológica que produce que el consentimiento así prestado se encuentre viciado. Nada de ello resulta de los hechos probados, en donde se suceden, uno tras otro, episodios de contenido sexual entre ambos, sin el menor atisbo de coacción psicológica, sino que fluye del relato histórico una clara continuación en los encuentros sucesivos que se caracteriza por la prestación recíproca de un consentimiento libremente otorgado. Es más, como quiera que la madre de Francisca tuviese recelos de que mantenía tal relación con Héctor, aprovechó todo el período vacacional y "se fueron ambas todo el mes de julio de 1998 a Granada, a casa de un familiar", y en la segunda quincena de agosto a León. A primeros de agosto, pues, se reanudan las relaciones entre ambos que discurren sin solución de continuidad, salvo lo expuesto, hasta el mes de noviembre de ese mismo año. No puede, en consecuencia, hablarse de prevalimiento alguno, cuando sustancialmente los abusos denunciados transcurren tras la finalización del curso, en junio de 1998, hasta el mes indicado de noviembre. No existe, pues, abuso de superioridad, sino una relación sentimental entre una persona madura y otra muy joven, es cierto, pero capaz de autodeterminarse sexualmente, legal y psicológicamente, que incluso discuten cuando Francisca comienza a salir con un chico de su edad, con el que también mantuvo relaciones sexuales, cesando durante unos días los encuentros a causa de tal disensión. Del relato fáctico se desprende que los encuentros sexuales tanto tienen lugar en el vehículo del acusado, como en la vivienda de él, o en la casa de ella, aprovechando en ambos casos que no había nadie más en dichos inmuebles, para lo que aprovechan las ocasiones que proporcionan las vacaciones o las ausencias temporales. En tales contactos se hacen fotografías, se utilizan ropas especiales, o se realizan prácticas amorosas variadas. Como hemos expresado anteriormente, la diferencia de edad puede ser ordinariamente, y así lo será frecuentemente, un indicador de la existencia de un abuso por prevalimiento, pero no justifica automáticamente la aplicación del art. 181.3 del Código penal. El Tribunal sentenciador, con su inmediación, ha calibrado el nivel de desarrollo sexual de la menor (de 16 años, a la sazón), y fundamentalmente sus parámetros de madurez para autodeterminarse en esta materia, de forma autónoma, y sin interferencias, y ha llegado a la conclusión de que Francisca era "madura para su edad", de gran inteligencia, brillante, con un destacado nivel de conocimientos sexuales y una gran seguridad en sí misma. En definitiva, que estaba en condiciones de autodeterminarse sexualmente, como así aconteció con un chico de similar edad, y que de igual forma, también lo hizo con el acusado, aunque de una edad muy superior (45 años), profesor de la misma, en un pasaje de los hechos probados, al anunciarle el acusado sus propósitos sexuales, le contesta: "que será si ella quiere". Este aspecto fáctico, de indudable trascendencia para la resolución del caso, ha sido tomado en consideración por tal Tribunal de instancia, y es fruto de la inmediación, esto es, de la apreciación personal de la joven, de su personalidad, de los dictámenes periciales y de la declaración de los testigos que se practicaron en el plenario. Y es más, esta conclusión nos viene dada en este recurso, sin que podamos modificarla, dada la vía por la que se encauzado el motivo. El voto particular de uno de los tres magistrados, nos refuerza aún más, si cabe, esta conclusión, a la que mayoritariamente llegó la Sala de instancia. La costumbre social nos muestra que las relaciones sexuales están plenamente consentidas a esa edad, cuando se trata de jóvenes con capacidad de autodeterminarse sexualmente, edad que el artículo 181, en la redacción correspondiente a los hechos probados (si bien modificado posteriormente) lo situaba a partir de los doce años. Si a ello añadimos el trascendental extremo fáctico, igualmente intangible en esta instancia, de que las relaciones entre ambos tuvieron lugar cuando Héctor no era ya profesor de Francisca, por haber terminado el curso tras ir a recoger las notas finales del mismo, y que fue cambiada de colegio por su madre, y, no obstante, la relación mantuvo una duración que se proyectó hasta el mes de noviembre de 1998, la desestimación del motivo aparece obligada. La reciente Sentencia de esta Sala 781/2004, de 23 de junio, nos dice que "coartar", a los efectos del art. 181-3º del Código penal, equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad, llegando a la conclusión de que la "capacidad para autodeterminarse en el ámbito sexual" es la clave para valorar si concurre o no el prevalimiento exigido por el tipo penal indicado, lo que no ocurre ni en el caso analizado en tal Sentencia, por deficiencias mutuas, ni en el aquí enjuiciado, en cambio, por simetría entre la capacidad de los sujetos de referencia.

Estas valoraciones se realizan en el marco penal que nos incumbe, sin perjuicio de las incidencias que puedan llegar a declararse en otros ámbitos del derecho, de los que no nos corresponde pronunciarnos.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Las costas procesales se imponen a la parte recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.