STS, 17 de Marzo de 1997
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 3569/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante éste Tribunal penden, interpuestos por el acusado Carlos Maríay el acusador particular Gonzalo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que condenó a dicho acusado por un delito de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Irazoqui González y Sr. Pérez Cruz, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera instruyó sumario con el núm. 2/94 contra Carlos Maríay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (sección primera) que, con fecha 13 de octubre de 1.995, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara que en fecha no determinada con exactitud del año 1989, el procesado Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como repartidor de pan a domicilio, encontrándose dentro de su itinerario habitual la zona de la PLAZA000de Jerez de la Frontera, donde vivía Enrique, nacido el 28 de noviembre de 1976 y a la sazón afectado de una oligofrénia a consecuencia de la cual presenta una disminución de su capacidad orgánica y funcional de un 63 por ciento, habiéndose establecido su edad mental entre los 8 y los 11 años, y por tanto, existiendo una grave disminución de su entender y querer, aspecto éste del que era consciente el procesado que conocía habitualmente a Enriquepor llevar habitualmente el pan al edificio en el que vivía. En una de esas ocasiones, sobre las ocho de la mañana el procesado se encontró cerca de su domicilio con Enriquey lo llevó hasta otro edificio cercano, en concreto el bloque núm. NUM000de la Barriada, y una vez en el portal de la casa le dijo que le masturbase, lo que Enriquerealizó así como introducirse el pene en la boca y posteriormente sin solución de continuidad le introdujo el pene en el año. Finalizada dicha relación, el procesado le entregó a Enriquela cantidad de 100 pts. para que no se lo contase a nadie."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a el procesado Carlos Maríacomo autor del delito ya definido de abusos deshonestos del artículo 430 del Código Penal a la pena de UN AÑO de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con indemnización, en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado Enriquede la suma de 500.000 pesetas más sus intereses legales al pago, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberse servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Recábese del Instructor la correspondiente pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional por el acusado Carlos Maríay por el acusador particular Gonzalo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Maríase basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del art. 24 de la CE, por violación del principio acusatorio. Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. vulneración del art. 24 de la CE, y del derecho a la defensa. Tercero.- Igual cauce que los anteriores, violación del art. 24 de la CE, derecho a la presunción de inocencia. Cuarto.- Al amparo del art. 851.3º de la LECr, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.
El recurso interpuesto por la representación del acusador particular Gonzalose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, inaplicación del art. 429 del CP del art. 61.4. acumula diversidad de infracciones.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Conferido nuevo traslado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena letra C de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, las representaciones de los recurrentes no consideraron necesario adaptar los motivos.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo se cebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de marzo de 1997.
La sentencia recurrida condenó a Carlos Maríacomo autor de un delito de abusos deshonestos del art. 430 del CP, según su redacción anterior a la reforma de junio de 1.989, imponiéndole la pena de un año de prisión menor.
Recurrieron en casación tanto dicho condenado como la acusación particular.
Hemos de rechazar ambos recursos.
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.
Este recurso se funda en dos motivos, si bien en el segundo hay tres partes bien diferenciadas que nos obligan a estudiar cada una de ellas por separado.
En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr, se alega error en la apreciación de la prueba referido a un dato, que fue muy discutido, pues al mismo se vinculó la legislación aplicable: hubo penetraciones por vía bucal y anal contra un varón, lo que no podía ser delito de violación hasta que entrara en vigor la modificación legal que en esta materia, entre otras, introdujo la citada Ley de 21 de junio de 1.989. Precisamente fue objeto de debate la fecha del hecho, denunciado 3 ó 4 años después de ocurrido, la sentencia recurrida manifestó sus dudas al respecto y, aplicando el principio "in dubio pro reo", consideró que había sucedido antes de la entrada en vigor de tal Ley.
En este motivo la acusación particular pretende algo que, en definitiva, está condenado al fracaso: acreditar por medio de prueba documental el error de la Audiencia en este punto, como si pudiera existir algún documento que recogiese de modo fehaciente cuándo se produce un delito de esta clase.
Precisamente por esto las pruebas que nos ofrece el recurrente, como medio para acreditar el pretendido error, son meras declaraciones al respecto: nos dice que debió darse crédito a determinadas manifestaciones de una testigo sin hacer caso a la víctima, deficiente mental que como tal no tenía posibilidad de recordar bien la fecha de lo ocurrido.
Tales medios de prueba no son documentos a los efectos de este art. 849-2º y, por otro lado, ya fueron valorados, incluso de modo pormenorizado por la sentencia recurrida, como lo refleja el contenido de su Fundamento de Derecho 1º. Nosotros no podemos juzgar aquí sobre tal valoración, ya que se fundó en una argumentación coherente y conforme con las normas del razonamiento humano.
No puede prosperar este motivo 1º.
En la primera parte del motivo 2º, por el cauce del nº 1º del mismo art. 849 de la LECr, se alega infracción de ley aduciendo que debió condenarse por dos delitos y no por uno solo, en base a que existieron dos penetraciones una por vía bucal y otra por la anal.
Ya se ha pronunciado esta Sala reiteradamente (Ss. 24-3-93, 22-1-94, 16-2-95, 13 y 20-11-95 y 28-11-96) en el sentido de que en estos casos de múltiples penetraciones, ya sea por la misma vía o por vías diferentes (vaginal, anal o bucal), cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello, en definitiva , realizado en el seno de una misma situación, consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de unidad natural de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar ni de pluralidad de delitos ni tampoco de delito continado, sino de un único delito. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones varios golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo, o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos cabe graduar la pena en más o en menos según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero nunca puede hablarse de la existencia de varios delitos.
Esto es aplicable al caso presente: hubo un único delito de abusos sexuales (antes de la Ley de 21-6-89), pese a existir una pluralidad de penetraciones del pene, una por la vía bucal y otra por vía anal, todo ello en el mismo acto.
En la parte segunda de este mismo motivo 2º, por la misma vía del nº 1º del art. 849 se impugna la cuantía de la pena impuesta, un año de prisión menor, aduciendo que es desproporcionada a la gravedad del hecho, sin citar qué norma legal de carácter sustantivo ha sido infringida, como exige dicho art. 849-1º, sencillamente porque ninguna se infringió: el CP aplicable al caso, en la regla 4ª de su art. 61, cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes , que es lo que aquí ocurrió, permite aplicar el grado medio o mínimo, la Audiencia optó por el mínimo y por ello no hubo infracción de ley de ninguna clase.
Finalmente, en la última parte de este motivo 2º, con el mismo amparo procesal del art. 849-1º, se alega que la cantidad solicitada en la instancia como indemnización, 20 millones de pesetas, corresponde a lo imprescindible para una persona que necesita rehacer su vida y la de su familia fuera del entorno donde vive, en un lugar donde nadie la conozca.
Nos parece excesivo que por un delito de estas características el ofendido y su familia entiendan que es necesario cambiar su residencia a una ciudad distinta, y, desde luego, totalmente desproporcionado el que se pretenda que los gastos relativos a dicho traslado hayan de considerarse como reparación civil por el delito cometido.
Tampoco señala aquí el recurrente qué precepto legal fue infringido. Ninguno violó la sentencia recurrida al conceder una indemnización de 500.000 pts. en concepto de responsabilidad civil por este delito de abusos deshonestos.
Hemos de desestimar estas tres partes de este motivo 2º del recurso de la acusación particular.
RECURSO DEL CONDENADO
De los cuatro aquí alegados, comenzamos examinando el motivo 4º, único referido a quebrantameinto de forma, en el que, por la vía del nº 3º del art. 851 de la LECr, se dice que deteterminadas cuestiones no fueron resueltas en la sentencia recurrida.
La incongruencia omisiva a que se refiere esta norma procesal (art. 851-3º) se produce, según tiene dicho reiteradamente esta Sala, únicamente cuando la sentencia de la Audiencia no se ha pronunciado sobre una determinada cuestión jurídica debidamente propuesta por alguna de las partes. Así venimos interpretando la expresión "puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa", excluyendo las cuestiones relativas tanto a los hechos como a las pruebas utilizadas. Las sentencias penales no tienen que referirse a cada uno de los hechos alegados, sino sólo a aquellos que se consideran relevantes para la posterior calificación jurídica; tampoco tiene que examinar todos y cada uno de los medios de prueba utilizados, pues únicamente debe explicar cuáles han sido los que ha tenido en cuenta como fundamento de sus Hechos Probados razonando suficientemente al respecto.
Se dice por el recurrente, en este motivo 4º, que el Tribunal de instancia eludió referirse a lo que alegó la defensa del acusado tanto sobre determinadas contradicciones en las declaraciones del ofendido Enrique, que ponían de relieve que no hubo persistencia en sus manifestaciones, persistencia que la sentencia recurrida consideró decisiva para reputar creíble dicho testimonio, como respecto de la imprecisión que se denunció en relación con el lugar concreto donde se cometió el delito.
Se trata de problemas relativos a hechos y a los medios de prueba empleados, no a cuestiones jurídicas, únicas respecto de las cuales cabe el vicio procesal de incongruencia omisiva del nº 3º del art. 851.
Hemos de desestimar este motivo 4º.
En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 de la CE en lo que se refiere al principio acusatorio (derecho a ser informado de la acusación) y a la interdicción de indefensión.
Se funda en que fue acusado de cometer los hechos delictivos en fecha no determinada de 1.990, mientras que la sentencia declara probado que tales hechos fueron cometidos en fecha no determinada de 1.989.
Ello, a juicio del recurrente, supone una introducción en los Hechos Probados de la sentencia recurrida de un elemento fáctico ajeno a la acusación formulada contra el reo.
Hemos de rechazar las alegaciones del recurrente aquí formuladas por dos razones, una referida al principo acusatorio y otra relativa a la pretendida indefensión:
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El principio acusatorio prohibe condenar por un hecho diferente al acusado. La acusación determina el objeto del proceso penal y condenar por un objeto distinto de aquel por el que se acusó viola tal principio acusatorio que en nuestra Constitución aparece en su art. 24.2, en el apartado referido al derecho a ser informado de la acusación formulada.
Cierto es, como dice el recurrente, que para la determinación del objeto del proceso penal el elemento decisivo es el relato de hechos que marcan las partes acusadoras. Ha de condenarse o absolverse respecto de este mismo hecho (el narrado por las acusaciones) y no cabe hacerlo con relación a un hecho diferente.
También es cierto que en tal relato de hechos, como elemento conformador del objeto de proceso (el hecho delictivo), la fecha del mismo puede tener decisiva importancia. Así, por ejemplo, si se han cometido varios atracos en una gasolinera y se ha acusado por uno de ellos, la fecha concreta puede servir de elemento de identificación del hecho delictivo en cuanto objeto del proceso, de modo tal que, habiéndose acusado por uno de tales atracos determinado por su fecha, no cabe condenar por otro diferente, pudiendo ser la fecha elemento decisivo al respecto.
Pero no ocurre lo mismo en los casos, como el aquí examinado, en que sólo hubo un hecho de las características de aquel por el que se acusa, sin posibilidad de confusión con otro semejante, y además ocurre que la acusación forzosamente tiene que hacerse con una indeterminación relativa en cuanto a la fecha de su comisión, pues la denuncia se hizo con tres o cuatro años de retraso, en un momento y circunstancias en que ya no se podía precisar más sobre dicho dato.
En estos casos la fecha es irrelevante para la determinación del objeto del delito, pues el hecho delictivo concreto no puede confundirse con ningún otro. Así pues, el que la sentencia todavía vaya más lejos que la acusación a tales efectos de indeterminación relativa de la fecha del correspondiente hecho delictivo, cuando esto se hace en beneficio del reo como aquí ocurrió, es irrelevante para las exigencias del principio acusatorio: se condenó por el mismo hecho por el que se había acusado, sin que, por otro lado, se haya planteado problema alguno en relación con la clase de delito (homogeneidad) ni con la pena (muy inferior la impuesta).
Las acusaciones lo fueron por violación conforme a la modificación que la citada Ley de 21-6-89 introdujo en el art. 429 del CP, por un hecho cometido contra un varón por introducción del pene del acusado en la boca y ano de aquél, hechos que antes de tal modificación legal no tenían la consideración de violación de tal art. 429, sino la más leve de abusos deshonestos del 430.
Las partes acusadoras fijaron los hechos como ocurridos en una fecha no precisada de 1990, es decir, cuando ya había entrado en vigor la referida modificación legal, y por ello los calificaron como violación del art. 429-2º; pero la Audiencia, después de la celebración del juicio, en el que precisamente la determinación de tal fecha fue objeto de las pruebas y del debate correspondiente, quedó con tales dudas que no pudo precisar si los hechos ocurrieron en dicho año de 1990 o en el anterior e, incluso, sin tener seguridad de que hubieran acaecido con posterioridad a la entrada en vigor de la tan repetida Ley de 21-6-89, conforme lo razona en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia recurrida.
En conclusión, tuvo que aplicar el principio "in dubio pro reo" y se vio en la necesidad de sancionar conforme a la legislación anterior a tal modificación legal imponiendo la pena de un año de prisión menor por el delito de abusos deshonestos del art. 430.
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Con relación a la alegada indefensión, que el recurrente pretende que existió al haberse introducido en la sentencia un dato nuevo, el de la fecha conforme antes se ha expuesto, respecto de aquellos elementos de hecho por los que se acusó, hemos de decir que no hubo tal.
Como ya se ha explicado, el hecho delictivo no quedó alterado al condenar, en definitiva, como si hubiera ocurrido en fecha anterior a aquella por la que se acusó. El acusado pudo defenderse de todos y cada uno de los datos y circunstancias comprendidos en la acusación.
Además, ya ha quedado también dicho cómo tal cambio de fecha fue en beneficio del reo, quedando sancionado, precisamente por ese cambio, con una pena muy inferior.
A efectos de una posible indefensión, dicho cambio de fechas fue irrelevante.
Rechazamos también este motivo 1º.
En el motivo 2º, con el mismo amparo procesal del art. 5.4 de la LOPJ, se alega indefensión del art. 24.1 de la CE en relación con el derecho a ser informado de la acusación del párrafo 2 del mismo art. 24.
Se refiere al mismo tema del motivo 1º, pero ahora no en relación con la sentencia, cuyo apartamiento de la acusación se denunció en tal motivo 1º, sino respecto del mismo escrito de acusación, del que se dice que produjo indefensión al acusado por su imprecisión en cuanto a la fecha, ya que decir que los hechos ocurrieron en un día no determinado de 1.990 implica el que la defensa no pueda proponer prueba alguna destinada a acreditar, por ejemplo, que él no pudo cometer el hecho en ese día.
No le falta razón al recurrente al fundamentar este motivo 2º. Ciertamente, cuando ello es posible, han de precisarse todas las circunstancias del hecho por el que se acusa, para así permitir que la defensa se ejercite con las debidas garantías, sin que puedan los acusados ocultar datos conocidos por ellos para así impedir una adecuada réplica de la parte contraria.
Pero esto no es lo aquí ocurrido. Aquí, simplemente, fue imposible precisar más la fecha de los hechos, por las circunstancias personales del menor, 12 ó 13 años y oligofrénico, y porque habían transcurrido ya 3 ó 4 años cuando tales hechos fueron denunciados.
En estas circunstancias no cabe otra alternativa que permitir la acusación con tal imprecisión, con todo lo que esto pudiera acaerrar de indefensión, o negar a tales partes acusadoras su posibilidad de formular acusación. Creemos que en el presente caso el dato de la concreción de la fecha tiene una importancia muy secundaria, no sólo porque no afecta al principio acusatorio como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, sino por las circunstancias concretas que concurrieron: el acusado era un panadero que todos los días repartía el pan en el barrio y en el inmueble donde vivía Enrique, por lo que en cualquier fecha pudo presentarse la ocasión de que ocurriera lo que aquí sucedió. Por ello carece de relevancia la determinación del día concreto cuando en cualquier fecha hubo oportunidad de cometer el delito: en estas circunstancias parece lógico pensar que la defensa del acusado no tenía posibilidades de probar una coartada u otro hecho de semejante significación, por lo que tal inconcreción no perjudicó sus posibilidades reales de defenderse.
También rechazamos este motivo 2º.
Nos queda por examinar el motivo 3º, en el que también por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega de nuevo violación de precepto constitucional, ahora del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
Tampoco puede prosperar este motivo, pues la presunción de inocencia impide condenar cuando no hay prueba de cargo practicada con todas las garantías exigidas por la Ley y la Constitución, y tal prueba aquí existió, como bien razona la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 2º, cuando nos dice que se apoyó en el testimonio de la víctima razonando de modo extenso y con la debida coherencia por qué consideró creíble dicho testimonio pese a no existir, por el tiempo transcurrido entre los hechos y su denuncia, ningún dato objetivo que pudiera servir de corroborración a dicho testimonio, afirmando que tal falta de corroboración objetiva quedó compensada por la persistencia en el testimonio incriminatorio de quien mucho antes de acudir al Juzgado y de que su padre lo supiera, ya se lo había contado a otras personas que así lo pusieron de manifiesto en sus respectivas declaraciones testificales.
No es necesario repetir aquí el contenido de tal Fundamento de Derecho 2º, al que nos remitimos. Baste simplemente añadir que los argumentos del recurrente esgrimidos en este motivo para criticar las declaraciones del ofendido son propios de la instancia, para convencer al Tribunal "a quo", pero no de la casación, donde no podemos someter a revisión la valoración que hizo la Audiencia respecto de una prueba de cargo existente y legítimamente aportada al proceso, que es en definitiva lo aquí pretendido por el recurrrente.
Asimismo hemos de rechazar este motivo 3º.III.
NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por el acusador particular, Gonzalo, y por Carlos Maríacontra la sentencia que condenó a éste último por delito de abusos deshonestos, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos y al primero la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, sin perjuicio de que dicha Audiencia pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera más favorable para el condenado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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