STS 1959/2002, 22 de Noviembre de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:7800 |
| Número de Recurso | 1554/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1959/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y Humberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Posac Ribera.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 321/2000, contra Humberto , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 7 de Marzo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son, y así se expresa terminantemente, los siguientes: PRIMERO.- En el mes de julio de 1991 Humberto , se encontraba en su domicilio de Alicante con sus hijos Jose Carlos , a la sazón de 15 años de edad, y los gemelos Carlos Jesús y Cecilia , a la sazón de 12 años de edad, disfrutando del período vacacional, siendo así que en ese tiempo en repetidas ocasiones -más de tres- acostó a su hija Cecilia con él en la misma habitación, quitándole la ropa y realizando tocamientos en todo su cuerpo, los genitales y el pecho, y forzándole a tocarle a él sus genitales. A pesar de que su padre, tras el acaecimiento de los hechos, amenazó a Cecilia con romperle a ella y a su madre las piernas si contaba lo sucedido, ella lo confesó a su madre en el verano de 1992, siendo esta última la que interpuso la correspondiente denuncia en Madrid el 27/7/1992.- SEGUNDO.- La víctima, Inmaculada , según informe psicológico emitido el 1 de febrero de 1994, presentaba, a consecuencia de los hechos relatados en el párrafo anterior, una grave alteración emocional con dificultad de expresión verbal y estado emocional depresivo con una inhibición y situación de desconfianza hacia las personas del sexo masculino y temor a entablar relaciones de pareja, lo cual entonces comprometía su futuro personal y favorecía la aparición de síntomas ansiosos y depresivos con merma subsiguiente de su salud mental". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado, en esta causa, Humberto , como autor criminalmente responsable del delito ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 1.000.000 pts. y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, así como a indemnizar a Inmaculada en la cantidad de 2.000.000 de pts.- Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza civil de esta causa penal.- Requiérase a Humberto al pago, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 91 del Código Penal 1973, con un arresto de 6 meses.- Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Notifíquese esta resolución a la víctima del delito, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/95, de 11 de diciembre". (sic)
Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Humberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El Ministerio Fiscal, basó su recurso de casación en UN UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 434 del Código Penal de 1973.
La representación de Humberto , formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por Infracción de Ley, al no haberse aplicado el art. 113 del Código Penal de 1973, y por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (art. 849.2 de la LECriminal).
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Noviembre de 2002.
La sentencia de 7 de Marzo de 2001, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Humberto como autor de un delito de abusos sexuales de prevalimiento previstos y penados en el art. 436 del Código Penal en relación con el 434,69 bis y con la agravación contenida en el art. 452 bis g) del mismo texto.
En síntesis los hechos se refieren a que el recurrente, Humberto , más de tres ocasiones en el verano de 1991 se acostó en la misma habitación con su hija Cecilia , a la sazón de 12 años de edad, realizándole tocamientos en todo el cuerpo y forzándole a tocarle a él sus genitales, amenazándola con romperle a ella y a su madre las piernas si contaba lo sucedido.
Se han formalizado dos recursos independientes y de sentido opuesto. Uno por el Ministerio Fiscal y otro por el condenado; comenzaremos por razones de lógica jurídica por este último recurso.
Recurso de Humberto .
Motivo Unico, por la vía del error iuris por indebida inaplicación del art. 113 del Código Penal. Se postula la prescripción del delito. Es denuncia que ya se efectuó en la instancia, recibió respuesta adversa en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia y ahora se reproduce la denuncia.
Alega el recurrente que la causa estuvo paralizada desde el 4 de Febrero de 1994 en el que se ofició por el Juzgado a la Policía y Guardia Civil en localización y detención del recurrente, hasta el 13 de Septiembre de 1999 en que fue habido.
El motivo no puede prosperar al no ser exactos los cálculos temporales que efectúa el recurrente. En sintonía con la repuesta que obtuvo en la instancia, verificamos en esta sede casacional que con posterioridad a la fecha de 4 de Febrero, citado en el oficio policial obrante al folio 78 de las actuaciones, por auto de 23 de Octubre de 1994 --folio 82-- se transformó el procedimiento en Abreviado, el Ministerio Fiscal informó el 16 de Diciembre de 1994 sobre la procedencia de decretar la rebeldía --folio 84--, y, finalmente, por auto de 21 de Enero de 1995 se decretó el sobreseimiento provisional hasta que sea habido el imputado. Es esta última resolución la que constituye el dies a quo, o día inicial para el inicio del cómputo prescriptivo, que se interrumpió con la detención del recurrente el día 13 de Septiembre de 1999, cuando obviamente no habían transcurrido los cinco años a que hace referencia el artículo 113 del Código Penal de 1973.
El motivo debe ser desestimado.
Recurso del Ministerio Fiscal.
Motivo Unico por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal en denuncia de indebida inaplicación del art. 430 en relación con el 429-1º del actual Código Penal.
El Ministerio Fiscal discrepa de la calificación jurídica que efectúa la sentencia respecto de los hechos declarados probados --abusos sexuales por prevalimiento--, solicitando que los mismos sean calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 430 del Código Penal de 1973.
En los hechos probados se dice textualmente que el recurrente se acostó en la misma habitación de su hija Cecilia "....quitándole la ropa y realizando tocamientos en todo su cuerpo, los genitales y el pecho, y forzándole a tocarle a él los genitales...."; asimismo se añade que "....tras el acaecimiento de los hechos, amenazó a Cecilia con romperle a ella y a su madre las piernas si contaba lo sucedido....".
Hay que reconocer que la expresión "....forzándole...." es sugerente de un doblegamiento de la voluntad de su hija --a la sazón de 12 años de edad--, sin que la amenaza de fractura de las piernas, dada la propia redacción del factum, en cuanto que aparece "....tras el acaecimiento de los hechos....", no pueda estimarse como intimidación ex ante, a medio de la cual tuviera el contacto físico con su hija, sino que surge a posteriori y con la clara intención de obtener un silencio por parte de la hija.
En relación al término ya referido de "forzándole", se constata la falta de descripción de la forma en la que se llevó a cabo tal forzamiento, lo que supone un inconveniente para la prosperabilidad de la tesis del Ministerio Fiscal, que definitivamente decae si se observa el correlativo Fundamento Jurídico segundo in fine, en el que, lejos de profundizar descriptivamente en la idea del forzamiento, se decanta con claridad por la tesis del abuso al conectar directamente el contacto físico con su hija "....prevaliéndose --el recurrente-- de su situación de superioridad originada en la relación existente entre ambos, padre e hija...." con lo que por la vía de la integración del factum con aspectos fácticos deslizados en la motivación podemos concluir que el "forzamiento" allí citado, sobre carecer de descripción, queda diluido en la motivación.
Si acaso, una posible explicación de la redacción del factum que se comenta, se puede encontrar en que coincide sustancialmente con el efectuado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas, y que obra al folio 146 de las actuaciones, y respecto del que el Ministerio Fiscal postuló el delito de agresión sexual.
Procede la desestimación del motivo.
Procede la condena en costas derivadas del recurso formalizado por la representación de Humberto por su desestimación, siendo de oficio las correspondientes al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por el Ministerio Fiscal y la representación de Humberto contra la sentencia de fecha 7 de Marzo de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante.
En materia de costas estése a lo acordado en el Fundamento Jurídico cuarto.
Notifíquese esta sentencia a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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