STS 1265/2003, 7 de Octubre de 2003
| Ponente | D. José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2003:6094 |
| Número de Recurso | 2816/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1265/2003 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que lo condenó por delito de abusos sexuales y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, siendo parte recurrida los Acusadores Particulares Domingo y María Milagros , representados por la Procuradora Sra. Ruiz Ferran.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, instruyó sumario con el número 1/02, contra Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 9 de Octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que a partir de un día no determinado del mes de mayo de 2001 mantuvo el acusado, de 35 años de edad, varios contactos con su vecina Esperanza , que contaba entonces con 14 años, nacida el día 4 de Abril de 1.987, con domicilio ambos en el inmueble sito en Ugao-Miravalles, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , haciéndolo Esperanza y su familia en la letra NUM002 . y Ismael con la suya en la NUM003 ; existía por aquél entonces entre ambas familias, derivado de la vecindad que mantenían desde hacía muchos años, una sólida relación de amistad.
Los referidos contactos se iniciaron por la petición de ayuda que Ismael realizó a Esperanza a fin de que ésta le efectuara traducciones de Euskera a Castellano, a lo que ésta no opuso objeción alguna; en una de dichas ocasiones Ismael solicitó a Esperanza que realizara directamente las traducciones en el ordenador de su domicilio instalado en el dormitorio que compartía con su hermano, accediendo a ello Esperanza dada la confianza y amistad existente, encontrándose Esperanza sentada al ordenador realizando dichas tareas, y tras haber conversado, a iniciativa de Ismael , sobre si tenía novio o si había visto algún vídeo pornográfico, le pidió a ésta que le tradujera el contenido de una página Web de contenido pornográfico alegando necesitarlo para un trabajo que estaba realizando.
Con posterioridad, se dirigió Ismael a Esperanza cuando estaba sentada en la silla del ordenador, diciéndole que iban a hacer un juego, procediendo a taparle los ojos con una venda al tiempo que le ponía las manos por detrás, para a continuación pasarle un hielo por la cara, posteriormente un plátano y por último su pene, acariciándole uno de los pechos con la mano situándose por detrás de ella, al tiempo que había accionado un mecanismo de grabación de las escenas que estaban protagonizando, todo ello con el ánimo de satisfacer su deseo libidinoso.
Esperanza con anterioridad a que Ismael le tapara los ojos desconocía en qué iba aconsistir el juego que se propuso así como que dichas escenas iban a ser grabadas.
En fechas indeterminadas y posteriores a los anteriores hechos y en un intervalo de aproximadamente dos meses y en todas las ocasiones iniciativa de Ismael , argumentando éste como motivo para encuentros las traducciones de Euskera o enseñarle la nueva casa que había adquirido en Luyando-Respaldiza (Alava), y guiado siempre por el mismo ánimo libidinoso, mantuvo con Esperanza en número aproximado de seis o siete ocasiones, relaciones sexuales consistentes en tocamientos con las manos y boca dela zona genital y demás partes del cuerpo, los cuales transcurrieron en el domicilio de éste en Miravalles y al menos en una ocasión en Respaldiza en el interior de la vivienda que había adquirido sita en C/ DIRECCION001 nº NUM004 -NUM000 .
En uno de dichos contactos encontrándose Esperanza y Ismael en el domicilio de éste en Miravalles, y tras haberle realizado Domingo a la menor diversos tocamientos con las manos y boca por todo su cuerpo, le dijo "ahora te he dado placer, ahora dámelo a mí", proponiéndole que le masturbara, no negándose ésta pero diciendo que no quería mirar, por lo que a indicación de éste se dirigieron al baño, procediendo Domingo en un momento determinado a introducirle el pene en la boca, apartando ante ello su cara Esperanza , no insistiendo Ismael y eyaculando finalmente fuera de su boca.
Durante el transcurso de los anteriores hechos Ismael no empleó violencia o intimidación dirigida a conseguir la perpetración de los mismos, si bien indicaba a Esperanza en reiteradas ocasiones que no dijera nada de lo que estaban haciendo a su hermana.
Los anteriores encuentros entre Esperanza y Ismael finalizaron cuando la menor relató los mismos a una amiga y posteriormente a la madre de ésta el día 25 de Julio de 2001, quien a su vez lo comunicó a los padres de Esperanza , interponiendo su padre D. Domingo denuncia el día 26 de Julio de 2001 en dependencias de la Comisaría de la Ertzaintza de Llodio.
Esperanza a la fecha de comisión de los hechos no sufría transtornos sensoperceptivos ni alteraciones del curso y contenido del pensamiento, poseyendo una inteligencia normal y buena capacidad de expresión y autoexploración, habiendo presentado a raíz de éstos un cuadro de tipo ansioso depresivo relacionado con la vivienda de los hechos descritos, que requiere de tratamiento psiquiátrico y psicológico, siguiendo en la actualidad como complemento de la atención psiquiátrica prestada en el Centro de Salud Mental de Basauri, y desde enero de 2002, tratamiento psicológico con la Dra. Luz , presentando en la actualidad una evolución favorable si bien persiste su sintomatología que aconseja la continuación del mismo en tiempo futuro.
Ismael no tiene alteradas sus capacidades volitivas y cognitivas para los hechos relatados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ismael como autor de un delito continuado de abusos sexuales, un delito de abusos sexuales con acceso carnal y un delito continuado de exhibicionismo de material pornográfico, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION por el primero e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de acercarse a Esperanza y A SU FAMILIA, por período de 5 años, por el segundo, y SIETE MESES DE MULTA con cuota de 2.000 pesetas diarias por el tercero, privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y abono de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.
Civilmente deberá indemnizar a Esperanza en la persona de sus progenitores, como legales representantes de la misma, en 24.000 Euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales sufridos, siéndole aplicable a dicha cifra los intereses previstos en el art. 576 LEC. a partir de la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.
Para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firme de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 181.1 y 3 y art. 182.1 en relación con el art. 181.3, todos del Código Penal.
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 189.3º del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso intepuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 25 de Septiembre de 2003.
El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haberse pronunciado la condena por un delito de abuso sexual con acceso carnal sin la existencia de prueba procesal de cargo.
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- La parte recurrente realiza un minucioso recorrido por toda la prueba de que se ha dispuesto y centra sus esfuerzos impugnativos, en destacar las contradicciones observadas en las sucesivas manifestaciones, realizadas por la menor a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral, así como en las versiones que facilitó a la amiga que recibió sus confidencias. De todo ello, deduce que no ha existido actividad probatoria de cargo.
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- Lo expuesto con anterioridad, es suficiente para rechazar las pretensiones de la parte recurrente en orden a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ya que está reconociendo que ha existido actividad probatoria de cargo, obtenida válidamente, que se ha reproducido en el momento del juicio oral.
Ahora bien el examen de esta prueba evidencia que, las precisiones sobre la concreta acción delictiva, que da lugar a la figura más grave, no son terminantes ni precisas y abren unos espacios para la incertidumbre, en cuanto a la forma en que se desarrollaron los hechos que se concretan en la introducción del pene en la boca.
Esta ambigüedad y diferencia de relatos es, especialmente relevante en este caso. El mismo órgano juzgador ha relatado los hechos con imprecisión en cuanto a la existencia del elemento típico, que consumaría el delito y que no es otro que la introducción plena del pene en la boca de la menor. La sentencia no detalla esta acción y refleja los hechos de forma, en cierto modo, ambigua y contradictoria, sin la necesaria taxatividad y claridad exigible en el fundamento fáctico de una sentencia condenatoria.
Efectivamente, si se repasa el relato, se dice que el acusado solicitó a la menor que le masturbara pero que ésta se negó, manifestando que no quería mirar. La acción típica se resume en la siguiente expresión "el acusado procedió a introducirle el pene en la boca, apartando ante ello su cara (la menor), no insistiendo" finalmente la eyaculación se produce fuera de la boca.
Al razonar y motivar la convicción obtenida, admite que ha existido discrepancia entre las versiones del acusado y la menor sobre este hecho y dedica el fundamento de derecho tercero, a recordar los requisitos jurisprudenciales sobre la validez del testimonio único inculpatorio aludiendo, como es lógico, a la necesaria persistencia en la incriminación sin ambigüedades ni contradicciones. No existe duda alguna sobre la pretensión del acusado de que la menor le masturbara pero la redacción del hecho probado deja espacios más que suficientes para dudar de que la penetración bucal se llegase a consumar plenamente. La introducción seguida de la reacción que se atribuye a la menor de apartar la cara, debió ser suficientemente desarrollada y precisada. Si se examinan las actuaciones se reafirma esta incertidumbre, que debió ser solventado, de forma taxativa, explícita y no contradictoria, por la Sala sentenciadora lo que nos permite afirmar que la prueba plena e incriminatoria sobre la consumación de la penetración bucal, no ha existido y que la misma Sala lo reconoce y refleja en el relato de hechos probados. Nos queda solamente una acción intentada que no alcanza el rango de la consumación y que debe ser considerada como tentativa acabada.
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- La tentativa, en sus dos versiones, requiere la exteriorización de una voluntad de realizar una acción delictiva cuyo proceso de ejecución no se culmina, por una serie de circunstancias, que son infinitamente variables. Durante cierto tiempo, nuestro sistema recogía, como forma más plena de la demostración del propósito delictivo, la realización de la totalidad de los actos que hubieran producido como resultado del delito que se había propuesto ejecutar, por la adecuada objetividad de los hechos para haber conseguido el resultado total y pleno. En estos caso, al frustarse el resultado, por causa que no dependió de la voluntad inequívoca del autor, nos encontrábamos ante un medio de comisión imperfecto que se conocía como frustración y que merecía un reproche superior al de la simple tentativa.
El Código de 1995, siguiendo a un sector doctrinal, prescinde nominativamente de la frustración y engloba las modalidades imperfectas de ejecución en el artículo 16 que, bajo la rúbrica de tentativa, incluye las acciones que directamente dan comienzo a la ejecución del hecho, por actos exteriores, haciendo una matización, en atención a la entidad y naturaleza de los actos encaminados a la ejecución. El agente puede realizar todos los necesarios, sin conseguir el resultado o parte de ellos, lo que ha dado lugar a la distinción entre la tentativa acabada y la inacabada, cuya repercusión penológica, se refleja en el artículo 62 del Código Penal que establece la opción de bajar la pena básica en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
Examinando el relato de hechos y valorando la acción que pretendía ejecutar el acusado se llega a la conclusión de que, realizó todos los actos necesarios para consumarla, pero sin llegar a a conseguir la penetración porque la menor apartó la cara. En atención a la continuidad de los actos de abuso sexual, así como en la diferencia de edad entre el acusado y la víctima, estimamos que lo aconsejable es bajar la pena en un sólo grado, en concurrencia con la modalidad del delito continuado, lo que nos llevará a determinar la pena en la segunda sentencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente.
El motivo segundo se basa en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimara que se le ha aplicado indebidamente el tipo de los abusos sexuales, cuando estima que los hechos son atípicos.
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- El motivo combate todas la afirmaciones de la Sala sentenciadora en el sentido de afirmar que el consentimiento de la menor, a pesar de lo expuesto, no se encontraba viciado ni mediatizado, sino que tenía una plena capacidad de autodeterminación sexual.
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- La situación de superioridad, habrá que determinarla a partir de los diferentes datos y circunstancias que pueden existir en cada caso concreto. El Código actual exige la existencia de una situación de superioridad manifiesta, que coarte la libertada de la víctima.
Por ello, el elemento descriptivo del tipo penal, debe construirse a partir del dato objetivo de una superioridad manifiesta, que no nace automáticamente de la diferencia de edad, ya que ello, por sí sólo, no es suficiente para integrar el tipo.
El hecho probado afirma que, sí la menor accedió a ir a casa del acusado y entrar en el dormitorio para hacer traducciones al euskara, fue debido a la confianza y amistad existente. Aquí acaba el relato en cuanto a los elementos de superioridad si bien al final describe, una serie de secuelas psíquicas que reflejan la existencia de una situación de falta de plena integración y consentimiento, en los numerosos contactos sexuales, que tuvieron lugar mientras duraron las relaciones. Estos elementos nos permiten afirmar que existió esa prevalencia manifiesta, que nos exige el Código Penal.
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- Aprovechando el propósito impugnativo y teniendo en cuenta la secuencia de los hechos que nos narra la resolución recurrida, nos podemos situar en un abuso sexual continuado que, en una línea de progresión delictiva, se materializa inicialmente en simples tocamientos para culminar con un intento de penetración bucal, lo que nos llevaría a considerar, todo el largo proceso, como un un sólo delito continuado, por la común decisión o propósito del acusado y la realización de actos que infringen preceptos de igual o semejante naturaleza. Esta progresión en el marco de una acción continuada, habría que valorarla de forma que no aumentase la respuesta penológica, ya que solamente ha recurrido la parte condenada. Estimando la existencia de una acción atentatoria contra la integridad e indemnidad sexual de una persona menor de edad y aplicando las previsiones del artículo 74 del Código Penal, en cuanto al delito continuado, en su modalidad más grave como es la de la penetración bucal y vaginal, fijaremos la pena en la segunda sentencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo tercero y último se canaliza también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 189.3º del Código de 1995, en el que se tipifica el delito de corrupción de menores en lugar de los que ha estimado la Sala sentenciadora.
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- El motivo toma, como propia, la argumentación del voto particular, que estima que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de corrupción de menores, por afectar sólamente a la indemnidad sexual y al libre de desarrollo de la personalidad, por lo que solicita la aplicación de este precepto y, en definitiva, la responsabilidad penal que se establece el voto disidente.
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- La Sala sentenciadora considera, a la vista de la descripción de los hechos probados, que existe además un delito de exhibición de material pornográfico como una forma autónoma de desarrollarse las actos de abuso sexual que, según el hecho probado, siempre o casi siempre, tenían lugar en el contexto y con la exhibición de estos medios que empleaba para estimular la voluntad y lograr el consentimiento de la menor. Ello nos plantea problemas concursales o de absorción, ya que la exhibición de material pornográfico, para ser delito independiente, requiere una entidad propia y autónoma, de la que carece, cuando forma parte de una puesta en escena, encaminada a conseguir captar la voluntad de la menor, prevaliéndose de la confianza existente entre ambos. Nos encontramos ante un concurso normativo, que debe ser solucionado aplicando las reglas de la consunción o absorción previstas en el artículo 8.3º del Código Penal.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Ismael casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Octubre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya en la causa seguida contra el mismo por los delitos de abuso sexual y otro. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colemenero Menéndez de Luarca D. Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, con el número 1/02 contra Ismael , con D.N.I nº NUM005 , nacido el día 6 de Octubre de 1.966, hijo de Cosme y de Amanda , natural de Barakaldo (Bizkaia), sin antecedentse penales, cuya situación de solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Octubre de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados con la lectura que hemos indicado en el fundamento de derecho primero de la sentencia.
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- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y tercero de la sentencia antecedente.
La existencia de un delito continuado que culmina con un intento de penetración bucal, tiene un encaje inicial en el artículo 182.1 del Código Penal, que contempla una pena de prisión de cuatro a diez años.
La aplicación del artículo 74 del Código Penal, nos lleva a tomar en consideración la infracción más grave impuesta en su mitad superior. Siguiendo esta pauta la infracción más grave es la que corresponde al intento de penetración bucal que, como ya hemos dicho, nos lleva a degradar la pena en un grado, es decir, de dos a cuatro años.
Una vez situado en esta cota, la individualización de la pena nos permite recorrer, en toda su extensión, el ámbito fijado por el legislador de conformidad con el artículo 66.1º del Código Penal. Si valoramos las circunstancias que ya han sido reseñadas en los hechos y razonamientos jurídicos y partimos de la situación de sumisión o dependencia de la menor y los métodos empleados por el acusado, estimamos que la pena adecuada es la máxima permitida que se fija en cuatro años de prisión.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ismael como autor responsable de un delito de abuso sexual con intento de penetración bucal a la pena de cuatro años de prisión.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado del delito de exhibición de material pornográfico por el que venía acusado y del delito de abuso sexual que estimamos integrado en la modalidad más grave de esta modalidad delictiva.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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