STS 371/2008, 19 de Junio de 2008

La Audiencia Provincial de Zaragoza condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con otro delito continuado de estafa, concurriendo la agravante de abuso de confianza en el primero de ellos, a las penas de 3 años y 1 día de prisión y 18 meses de multa a razón de 6 euros por día. Se le condena al pago de 18.000 euros en concepto de responsabilidades civiles a la Caja de Ahorros de la Inmaculada.

RECURSO DEL ACUSADO Carlos Manuel

En el primer motivo del recurso se formulan dos primeros submotivos por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., en los que se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 392 y 249 del mismo Código que tipifican los delitos de falsedad documental y estafa por los que se condenó al acusado.

En realidad, el argumento es el mismo en los dos casos, y consiste en la alegación reiterada de que el acusado actuó siempre "en perfecta sintonía con su empleadora, la empresa "José García S.L." para la emisión de los cheques que se le imputa haber falseado"; sostiene que nunca ha imitado la firma de los socios propietarios en los cheques, sino que estampó su propia firma, y que todos los hechos que se le imputan eran conocidos y consentidos por sus empleadores. Por ello, concluye no existe el dolo falsario, imprescindible para que surja el delito de falsedad, ni tampoco hubo ánimo de lucro en la presentación de los cheques en la C.A.I., donde se hicieron efectivos, puesto que -añade y repite- el dinero obtenido iba a ser reintegrado a la empresa, en una mecánica consentida por sus propietarios, por lo que, concluye, "nunca ha pretendido cobrar dichos efectos para su exclusivo beneficio".

Ambos reproches deben ser desestimados.

En infinidad de ocasiones esta Sala ha mantenido que la resolución de todo motivo casacional que se curse por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., está inexorablemente condicionada al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, de manera que sólo desde el más absoluto acatamiento a los mismos, en todo su sentido, orden y significación, el Tribunal de casación podrá determinar si se han aplicado correctamente los preceptos penales en los que el Tribunal de instancia subsume dichos hechos.

En el caso presente, no aparece en el "factum" la más ligera mención de que el acusado hubiera desarrollado la actividad que se le imputa de acuerdo con los socios propietarios de la empresa, lo que ya sería suficiente para rechazar el motivo. Pero es que las alegaciones del recurrente chocan frontalmente con lo que se describe en el Hecho Probado, pues, allí no se dice que los cheques en cuestión los hubiera firmado el acusado con su propia firma, sino todo lo contrario: "estampó una firma de su propia mano que se semejaba en su trazado en conjunto con las firmas de los otros dos titulares de la cuenta societaria.... pero que no se correspondían a ninguno de los socios cuya firma estaba autorizada.....".

Por otra parte, la excusa de que el efectivo cobrado con los cheques iba a ser reintegrado a las cuentas de la sociedad, se desmorona estrepitosamente ante el hecho probado que señala que el importe de los cuatro cheques, 5.800, 9.000, 6.000 y 3.000 euros respectivamente fueron ingresados sus importes en las cuentas -NUM000 y NUM001- propiedad del acusado, que tenía en la Caja de Ahorros de la Inmaculada, sucursales de Plaza Fuerte Número -8- y C/ Barón Wersage número -20- de Calatayud, donde fue abonado su importe total ascendente a 23.500 € como si se tratase de títulos legítimos y corrientes. Y cuyo importe fue dispuesto por el propio acusado en sus propios usos y beneficio.

La calificación jurídica de los hechos probados efectuada por el Tribunal sentenciador es jurídicamente correcta y la aplicación a la conducta del acusado de los tipos penales aplicados de falsedad de documento mercantil y estafa, no admite reparo alguno.

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se alega ahora indebida inaplicación de los artículos 20.1 ó 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 C.P. por no haber apreciado la sentencia recurrida la eximente o, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada de ludopatía.

Estamos en las mismas. Ninguna alusión hace el Hecho Probado a la alegada adicción al juego que pudiera sufrir el acusado, por lo que la pretensión del recurrente resulta vacía de todo fundamento.

Pero, además, la sentencia impugnada responde de manera harta razonable a la cuestión, que también fue planteada en la instancia, señalando que examinadas las actuaciones, particularmente el resultado de la documental obrante al folio -63 de las actuaciones-. Se desprende de la apreciación probatoria que en efecto el acusado en el curso de seis meses comprendidos desde agosto de 2006 a enero de 2007 ha acudido a las sesiones del Casino en -treinta y cinco ocasiones-. Cantidad ciertamente a tener en cuenta. Pero por otra parte el resultado del informe pericial psicológica practicada al acusado obrante a los -folios 68 a 71- de las actuaciones, es singularmente clarificador al respecto. Se dice en él que el grado detectado de adicción al juego del acusado ".... no se ha apreciado sea de tal intensidad" con efectos de alteración de la percepción de la realidad por el propio sujeto. El patrón de "juego" no alcanza los criterios establecidos por el DSM-IV-TR para permitir su diagnóstico -de juego patológico-. Se dice que en acusado puede ser "el juego problemático, pero no patológico". Y no supone una limitación del control cognitivo o volitivo en relación a los hechos denunciados. Falta por tanto la gravedad de la dependencia a que se refiere la jurisprudencia citada para ser apreciada, siquiera en su manifestación como simple circunstancia de atenuación.

Una vez más, se invoca el art. 849.1º L.E.Cr. por la indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 C.P.

La agravante del art. 22.6 C.P. tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad.

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (véase STS de 14 de octubre de 1991 ), de modo que cuando de relaciones laborales se trate, la agravante se limita a aquéllas que se mueven dentro de una específica situación que implica la confianza de la empresa para manejar caudales, efectos, documentos o cualquier clase de mercancías (STS de 23 de octubre de 1993 ).

Como señala la STS de 16 de octubre de 2001, no se presume la existencia de esa situación o vínculo especial de confianza en virtud de una relación preexistente entre autor y víctima, sino que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad, que fortalezca esa relación personal.

En definitiva, la agravante recogida en el art. 22.6 C.P., requiere para su aplicación de dos componentes: 1º) una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un específico (y no genérico o común) deber de lealtad entre ambos sujetos; 2º) un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de fidelidad o lealtad (véase STS de 18 de junio de 2.004 ).

En el supuesto que examinaremos, la clave vuelve a encontrarse en el contenido del Hecho Probado, dada la vía casacional utilizada, y allí lo único que consta es que tenía encomendada el acusado la gestión administrativa de dicha empresa, tarea que realizó sin reparo de los socios hasta la fecha de -3 de enero de 2005-. Incluían aquéllas, funciones de contabilidad, gestión de clientes, proveedores y bancos con los que operaba habitualmente "la empresa José Gracia SL". No tenía en cambio autorizada firma en las cuentas bancarias, ni estaba apoderado por la sociedad. Gestionaba ante los bancos las cuentas de la sociedad; - llevaba y traía documentación-, cheques, talonarios, y operaciones usuales bancarias y propias del giro de la empresa para la que trabajaba.

De estos datos no se desprende esa situación de especial confianza que exige la doctrina, ni la sentencia razona, explica o argumenta nada al respecto en la fundamentación jurídica. Tampoco se mencionan específicos vínculos entre los sujetos que pudieran haber generado esa particular relación, sino que, más bien, lo que el "factum" describe es la clásica relación laboral entre empleador y empleado que se ocupa de la gestión administrativa de la empresa, desempeñando las funciones propias de esa actividad administrativa, bajo el control de los propietarios -como explícitamente señala el Hecho Probado- y sin ostentar ninguna clase de apoderamiento de aquéllos que, en su caso, podría revelar esa singular y especial relación de confianza.

Añádase a lo expuesto que, como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial citada, la agravante requiere que el vínculo de fidelidad y lealtad que se quebranta relacione al autor del delito con la víctima del mismo, lo que en este caso tampoco sucede, pues la empresa no sufrió perjuicio, sino que fue la C.A.I. porque, como se declara probado al ser los cheques devueltos por la entidad librada -Cajalón- a la Caja de Ahorros de la Inmaculada, por "falsedad de las firmas". Esta -no pudo reembolsarse de su importe-, al haber dispuesto el acusado y carecer de fondos bastantes en sus cuentas que permitieran el cargo del importe de los talones devueltos por Cajalón. No pudiendo tampoco resarcirse la CAI de Cajalón.

Y ello fue así aunque en las previsiones del acusado, el resultado de la conducta hubiera debido soportarlo el patrimonio de la empresa contra cuyas cuentas bancarias libró los cheques. Pero aquí no se le condena por un delito de estafa en grado de tentativa del que habría sido víctima la empresa de llegar a consumarse, sino de un delito consumado de estafa del que, lo cierto y verdad, el perjudicado y sujeto pasivo fue una entidad bancaria.

Llegados a este punto, caben todavía un par de consideraciones.

Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales".

Por otra parte, la sentencia recurrida aprecia la agravante exclusivamente en relación con el delito de falsificación de los cuatro cheques presentados ante las oficinas bancarias de la C.A.I. y cuyo importe se ingresó en las cuentas que en ellas tenía el acusado. Pues bien, al margen de que, como ya hemos reiterado suficientemente, no existía entre el acusado y los dos socios propietarios de la empresa ese vínculo especial de confianza, lo cierto es que difícilmente pueden aquéllos ser considerados como víctimas de la conducta falsaria del acusado, pues ningún perjuicio real sufrieron por esos hechos en sus personas o bienes. Si la actuación se hubiera limitado a falsear los cheques y a nada más, es claro que esa acción sería penalmente irrelevante por inocua, pues sólo en la medida que el documento entra en el tráfico jurídico, o está destinado al mismo, su adulteración cobra relieve jurídico-penal al afectar al bien jurídico protegido, cual es la necesidad de proteger la fé y la seguridad en dicho tráfico (véanse SS.T.S. de 26 de junio de 1.999, 28 de enero de 1.999, 13 de septiembre de 2002 y 24 de septiembre de 2002 ).

Por ello, en un supuesto de hecho como el presente en el que el documento falso se utiliza como instrumento para conseguir el ilícito apoderamiento, el sujeto pasivo -la víctima- del delito de falsedad documental no lo es el dueño de los cheques, que no sufrió daño o perjuicio ni por la acción falsaria ni por el complejo delictivo unitario, ya que la única y auténtica víctima de la conducta del acusado fue la entidad bancaria C.A.I., aunque en el plan delictivo, el perjudicado hubiera debido ser la empresa para la que trabajaba. Por ello, si la C.A.I. se hubiera reembolsado el importe contra la cuenta corriente de la empresa contra la que se libraron, estaríamos hablando de una estafa consumada en que la víctima perjudicada habrían sido los propietarios de esa empresa, sin duda alguna. Del mismo modo que si, por la razón que fuere, la C.A.I. no hubiera hecho efectivos los cheques que le eran presentados al cobro por el acusado, estaríamos hablando de una estafa en grado de tentativa en la que también tendrían la condición de perjudicado o víctima la empresa contra la que se libraron los talones. Pero, dado que a la postre la C.A.I. pagó el importe de los cheques, y no pudo recuperarlo ni de la cuenta de la empresa ni del propio autor de los hechos, la víctima del delito consumado de estafa fue la propia CAI, no los socios propietarios de la empresa.

El motivo debe ser estimado y casada la sentencia en este concreto extremo, debiéndose dictar otra por esta misma Sala en la que se corrija el "error iuris" analizado.

El último motivo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.

Como documento designa el recurrente el obrante al folio 6 de las actuaciones que es la cartulina donde figuran estampadas las firmas de D. Luis y D. Luis Francisco como cotitulares de la cuenta corriente abierta a nombre de la empresa "JOSE GRACIA, S.L." en la entidad Cajalón. Este documento acreditaría el error de la sentencia al señalar en el Hecho Probado que la firma que el acusado estampó en los cheques que presentó y cobró en las sucursales de la C.A.I. "se semejaba en su trazado en conjunto con las firmas de los otros dos titulares de la cuenta societaria".

El motivo subraya la absoluta y patente diferencia falta de semejanza y parecido entre la firma que obra en los cheques con las autorizadas que figuran en la cartulina, de manera que siendo ello tan ostensible la C.A.I., a través de sus empleados, actuó negligentemente al no advertir tal circunstancia, por lo que no puede hablarse de "engaño bastante" como requiere el delito de estafa, ya que en tales casos no podrá aquél que actúa en nombre de la entidad, alegar que ha sido irremediablemente engañado ni podrá decirse que la entidad ha sido víctima de una estafa, pues el funcionario no habría actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado y el presunto defraudador, en consecuencia, habiendo mentido sin duda alguna, no habrá empleado un engaño bastante para sus fines.

Tampoco este motivo puede prosperar.

El documento que sustenta el motivo carece de la necesaria literosuficiencia para demostrar por sí solo el error que se alega. La sentencia no dice que las firmas de los cheques sean iguales, o muy parecidas a las verdaderas, sino solamente que presentan cierta semejanza "en su trazado en conjunto", que no es lo mismo, siendo así, por lo demás, que esta apreciación está afectada por un notable grado de subjetivismo de quien la hace. En todo caso, no puede acusarse de indolencia al empleado de la C.A.I. que recibe los cheques cuando no tenía posibilidad de verificar que las firmas de los talones se correspondían con la de alguno de los titulares de la cuenta corriente que figuraban en la cartulina de firmar autorizadas, por la sencilla razón de que ésta obraba en CAJALON, donde radicaba la cuenta corriente de la empresa. El empleado cumplió los protocolos establecidos, haciendo firmar al acusado los documentos donde constan todos los datos de los talones y los necesarios del depositante. Si a ello añadimos que el acusado era cliente de la entidad que recepciona los cheques, y que ello pudo racionalmente en la fiabilidad que al empleado le inducía esa relación, se concluirá que el motivo no puede ser estimado.

RECURSO DE LA C.A.I.

Esta recurrente formula un único motivo, por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., concretamente el art. 120.4º C.P. al no haber establecido la sentencia la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa "José Gracia S.L." por el delito cometido por su empleado.

La jurisprudencia de esta Sala establece que para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 del Código Penal, es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no sólo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, tampoco se exige que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte dice la STS 29.11.2001, el delito siempre supone una extralimitación para la que no hay autorización del principal, (....) (véase, entre otras muchas, STS de 15 de diciembre de 2.005 ).

El motivo, que viene apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado por sus propios fundamentos, porque, en efecto, partiendo como no podía ser de otra manera, del respeto absoluto a la declaración de hechos probados, de la que se infiere y permite articular una relación de dependencia y subordinación entre el acusado y la empresa "José Gracia S.L.", en cuyo ámbito de actividades, el acusado, que gestionaba ante los bancos las cuentas de la sociedad, llevaba y traía documentación, cheques y talonarios, pudo realizar los actos delictivos afirmados en el fallo, por la desidia del principal en controlar las actividades irregulares de su empleado Carlos Manuel en el desempeño de sus obligaciones y servicios. El Tribunal de instancia afirma como hecho probado, antes de relatar detalladamente cada una de las operaciones imputadas al acusado, que éste tenía encomendada "la gestión administrativa de dicha empresa, tarea que realizó sin reparo de los socios hasta la fecha de 3 de enero de 2005". Incluían aquéllas, funciones de contabilidad, gestión de clientes, proveedores y bancos con los que operaba habitualmente la empresa "José Gracia S.L.". No tenía en cambio autorizada firma en las cuentas bancarias ni estaba apoderado por la sociedad. "Gestionaba ante los bancos las cuentas de la sociedad, -llevaba y traía documentación- cheques, talonarios y operaciones usuales bancarias y propias del giro de la empresa para la que trabajaba.....". Estos hechos, y subrayamos los que se refieren a la posibilidad de retirar el acusado talonarios originales de la entidad bancaria "Cajalón" con la que operaba bancariamente la empresa "José Gracia S.L." quedan sometidos, obviamente, a la intervención del empresario mediante órdenes, instrucciones o autorizaciones tácitas, lo que conecta con la existencia de culpa "in eligendo" o "in vigilando", en tanto que el acto realizado por el empleado -retirada y disposición del talonario de cheques- está inscrito en el ámbito de las funciones encomendadas, dando así sentido a la imputación de imprevisibilidad o de inhibición vigilante que imputa la acusación particular a la empresa "José Gracia S.L.", y que subyace en la atribución de responsabilidad civil subsidiaria. Únase ello, a que no se ha producido ninguna inferencia extraña, que se interpusiera en el nexo de causalidad -la tarjeta de control de firmas autorizadas, necesariamente se hallaban en Cajalón y los cheques negociados en CAI eran al portador-, ello determina la razón de que el Ministerio Fiscal apoye la pretensión de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que obliga a resarcir el perjuicio sufrido por la entidad aquí recurrente.

III.