STS 423/2004, 5 de Abril de 2004
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2004:2326 |
| Número de Recurso | 2913/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 423/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Daniela , representada por el procurador Sr. Donaire Gómez contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, de fecha dieciséis de octubre de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Jerez de la Frontera instruyó sumario número 1/2001 (rollo sumario 4/2001) por delito contra la salud pública contra Jesús María y Daniela y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha dieciséis de octubre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 12 horas del día 26 de julio de 2000 la acusada Daniela , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió al centro penitenciario de Jerez para visitar a su marido, el también acusado Jesús María , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 16 de diciembre de 1999 a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor y multa de cien mil pesetas por un delito de tráfico de drogas, que se encontraba interno en dicho centro. Los acusados tuvieron una comunicación en el local del centro destinado al efecto, antes del cual Daniela sólo tuvo que pasar por el arco detector de metales, mientras que Jesús María fue cacheado integralmente, lo que supuso el que fuera desnudado y sus ropas registradas minuciosamente.- Una vez realizada la comunicación, sin incidente en el mismo y de duración normal, al salir Jesús María , los funcionarios de prisiones intervinientes le registraron y le encontraron escondido en la boca y en la ropa interior dos papelinas de heroína con un peso neto de 1,300 y 1,201 gramos respectivamente, con una pureza de 19,45%, otro trozo de heroína con un peso neto de 3,387 gramos y una pureza de 18,39%, y un trozo de hachís con un peso neto de 15,998 gramos y un índice de THC del 4,93%. La droga se la había entregado minutos antes su esposa en la comunicación que habían mantenido ambos. El valor de la droga aprehendida tiene un valor de 302,57 euros. No consta que el día de los hechos, ni en días anteriores Jesús María padeciera los efectos del síndrome de abstinencia, si bien sí que ha quedado acreditado que era politoxicómano desde el año 1979, no acreditándose que tuviera intención de destinar la droga al tráfico en el interior del centro penitenciario.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Daniela , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cuarenta días de privación de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales, declarándose de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que la acusada haya estado privada de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Asimismo se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido.- Absolvemos al acusado Jesús María del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la condenada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368, en relación con el artículo 66.1 y con la atenuante analógica del artículo 21.6, a su vez, puesta en relación con la del número 3 de dicho artículo.
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- Instruido el Ministerio fiscal solicitó la desestimación del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de marzo de 2004.
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 368 Cpenal. El argumento es que la conducta de la recurrente no puede considerarse antijurídica, al tratarse de un supuesto de entrega de una pequeña cantidad de droga por parte de una esposa a su marido en prisión, afectado por una politoxicomanía, cuando las drogas interceptadas -en pequeña cantidad- estaban destinadas a ser consumidas por este último.
En los hechos de la sentencia impugnada consta que lo aprehendido fue un total, en heroína pura, de 1,108 gramos y 15,998 gramos de hachís con un índice de THC del 4,93 por ciento.
Asimismo, el tribunal da por cierto que el acusado absuelto, destinatario de tales sustancias, era politoxicómano desde 1979 y considera no acreditado que hubiera tenido intención de destinarlas al tráfico. Lo que leído en clave de presunción de inocencia quiere decir, lisa y llanamente, que pensaba consumirlas él mismo. Es, en definitiva, por lo que fue absuelto.
En el caso de la que recurre, la sala, en cambio, entiende que no se dan todas las exigencias precisas para valorar su conducta como penalmente irrelevante. Y ello por no constar que su esposo padeciese síndrome de abstinencia; porque las drogas entregadas eran susceptibles de distribución en varias dosis; y porque, precisamente por esto, su consumo no podría haberse producido a presencia del donante.
Pues bien, los términos en que aparece planteado el presente motivo obligan a comprobar si a tenor de lo que resulta del cuadro probatorio en la forma que se proyecta en los hechos, ese modo de argumentar puede considerarse correcto. Y al respecto es obligado señalar que la Audiencia Provincial, en la redacción de la sentencia, ha operado con encomiable honestidad intelectual, poniendo claramente de manifiesto todos los elementos relevantes para la decisión, que goza así del máximo de transparencia.
Ahora bien, esto no obstante, no cabe compartir el criterio que funda la condena, por las razones que se exponen en lo que sigue.
Importa en primer término decir que en presencia de una politoxicomanía activa y actual con más de veinte años de antigüedad -un caso, pues, verdaderamente extremo por la data y consiguiente severidad de la adicción- cabe racionalmente presumir, en virtud de una acreditada generalización de saber empírico obtenido a partir de la práctica clínica y criminológica, que el afectado debería experimentar una fuerte pulsión hacia la obtención de su droga o drogas de abuso, determinante de una verdadera necesidad de conseguirlas. Incluso podría afirmarse con el mismo fundamento que, de no dar satisfacción a ésta, tendría que padecer alguna forma de abstinencia. Tal y no otra es la razón por la que, en supuestos de esa clase, se han impuesto los tratamientos de deshabituación con metadona e incluso mediante la administración controlada del propio tóxico al que se es adicto. De ahí que, en una correcta valoración de la información que brinda la misma sentencia, es obligado concluir en este punto que el esposo de la recurrente precisaba obtener sustancias como las que le fueron entregadas por ésta, precisamente, para eludir un seguro sufrimiento psicofísico de indudable intensidad.
Tampoco puede darse valor decisivo en el plano de la subsunción al hecho de que la heroína y el hachís de que se ha hablado fueran susceptibles de distribución en varias dosis. Porque lo determinante no es la mera formalidad de este dato, sino la entidad y calidad del consumo al que la magnitud de aquéllas pudiera dar lugar. Y si -como se sabe- el consumo medio diario estimado de heroína puede llegar a los 600 miligramos de sustancia pura; y en el caso del hachís ese límite se sitúa en torno a 5 gramos, lo que aquí se toma en consideración daría para dos días, en un caso, y para tres en el otro. Por lo que, en contra de lo que concluye el tribunal en este aspecto, sí serían cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia o, en cualquier caso, un malestar sin duda relevante en el destinatario de las mismas.
El último elemento de juicio a que se refiere el tribunal para considerar antijurídica la conducta a examen es que el consumo de la totalidad de lo aprehendido no podría haber tenido lugar a presencia de la donante. Pero a tenor de lo que acaba de exponerse esta circunstancia carece de particular significación. Pues, como explica con claridad la sentencia de esta sala de 22 de septiembre de 2000, lo que realmente importa es el grado de relevancia de la conducta en la perspectiva de la lesión del bien jurídico. Y no cabe duda que el de la salud pública difícilmente podría considerarse afectado por la simple autoadministración de aquéllas dosis por un politoxicómano. Por lo demás, es patente que en este caso tampoco habría concurrido en la acusada la intención de favorecer la difusión del consumo ilícito de las referidas sustancias, dado el destino previsto para las mismas.
Es por lo que, en definitiva, el motivo debe estimarse, lo que hace innecesario entrar en el examen del otro planteado.
III.
Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Daniela contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha dieciséis de octubre de dos mil dos, que le condenó como autora de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil cuatro.
En la causa número1/2001 (rollo 4/2001), del Juzgado de instrucción número 3 de Jerez de la Frontera, seguida por delito contra la salud pública contra Daniela , nacida en Jerez de la Frontera en 10 de febrero de 1957, hija de Serafin y de Lourdes , con domicilio en Jerez de la Frontera y DNI NUM000 , la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia en fecha dieciséis de octubre de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de instancia, esta debe ser absolutoria para la recurrente.
Se absuelve a Daniela del delito contra la salud pública de que había sido acusada y declaramos de oficio las costas correspondientes. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Ruibio T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Voto Particular
FECHA:05/04/2004
Que formula el Excmo. Sr. Don Luis-Román Puerta Luis, Presidente de la Sala Segunda, en el recurso de casación núm. 2913/2002.
Con el mayor respeto a la tesis asumida por la mayoría del Tribunal, deseo expresar públicamente las razones de mi discrepancia con la estimación del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la acusada Daniela contra la sentencia dictada, el día 16 de octubre de 2002, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, que le condenó a las penas de cuatro años de prisión y multa de setecientos euros, como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, por haber suministrado a su marido -interno en el Centro Penitenciario de Jerez-, aprovechando una comunicación mantenida con él, dos papelinas de heroína, con un peso neto de 1,300 y 1,201 gramos, respectivamente, con una pureza del 19,45 por ciento, junto con otro trozo de heroína con un peso neto de 3,387 gramos y una pureza de 18,39 por ciento, y un trozo de hachís con un peso neto de 15,998 gramos.
En el citado motivo, se denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 368 del C.P.".
La parte recurrente argumenta, en pro de este motivo, las siguientes razones:
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La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo según la cual "no resulta sancionable penalmente aquella conducta que no atenta contra la salud colectiva", ("no existiendo riesgo o peligro a la salud de terceros no habrá necesidad de protección penal y, por tanto, no existirá antijuridicidad de la conducta").
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La procedencia de aplicar a la recurrente "los argumentos manejados por la Sala de instancia para absolver al otro acusado".
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El resultado de las pruebas médicas realizadas al receptor de las drogas, en las que se constata que "sigue manteniéndose en el consumo de dichas sustancias".
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La entrega de las drogas tuvo solamente "una intención de ayuda altruista". Y,
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La concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para eximir de responsabilidad criminal a las personas que realizan este tipo de conductas con familiares y allegados.
El Tribunal de instancia, por su parte, justificó la condena de la acusada con los siguientes argumentos:
El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal es un delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, como ha manifestado reiteradamente el Tribunal Supremo, y en el presente caso concurren todos los requisitos que configuran el tipo penal cuestionado. En efecto, ha habido una donación voluntaria de sustancias que, sin la menor duda, tienen el carácter de drogas prohibidas -heroína y haschís- la primera de las cuales es susceptible de causar grave daño a la salud de la personas. Y, por otra parte, "no se cumplen los requisitos que permitan aplicar el criterio excepcional, la tesis exculpatoria, al caso enjuiciado" (que no se produzca difusión de la droga respecto a terceros; que no exista contraprestación; que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria; que se trate de cantidades mínimas); poniéndose de relieve fundamentalmente que, en el presente caso, "no cabe afirmar (...) la posibilidad de un consumo inmediato, ni consiguientemente la falta de riesgo de difusión" (v. FJ 2º).
La conducta enjuiciada -haber entregado drogas prohibidas a una persona interna en un centro penitenciario, aprovechando una comunicación autorizada con el mismo- constituye, sin la menor duda, una conducta que, en principio, es penalmente típica (v. arts. 368 y 369.1ª C. Penal); si bien, en el presente caso, por respeto al principio acusatorio y a la prohibición de la "reformatio in peius", únicamente podría condenarse a la persona acusada a tenor del primero de dichos preceptos, sin aplicación, por tanto, del correspondiente subtipo agravado.
No obstante lo dicho, una conocida y reiterada jurisprudencia que, por ello, no precisa de citas particulares, excepcionalmente, viene considerando penalmente atípicas las conductas consistentes en proporcionar este tipo de sustancias a miembros de la familia o personas allegadas, con la sola y exclusiva idea de ayudarles a deshabituarse del consumo de las mismas, tratando de impedir los riesgos originados por las crisis de abstinencia, siempre que se trate de pequeñas cantidades, para consumo inmediato y que no se genere riesgo alguno de difusión.
En el presente caso, debemos destacar las siguientes circunstancias:
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) El marido de la acusada -receptor de las drogas- había sido ejecutoriamente condenado, por un delito de tráfico de drogas, en sentencia de 16-12-1999, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de cien mil pesetas (v. HP); "tenía, en el momento de los hechos, la condición de politoxicómano, de una antigüedad muy relevante (se habla de que lo era desde los trece años, en 1979)" (el subrayado es nuestro), (v. FJ 1º); "no consta que el día de los hechos, ni en días anteriores (...) padeciera los efectos del síndrome de abstinencia" (v. HP); el Tribunal sentenciador no estimó acreditado "que tuviera intención de destinar la droga al tráfico en el interior del Centro Penitenciario" (v. HP); y la acusada se encontraba también, a la sazón, en prisión (v. Fj 1º), donde presumiblemente habría dispuesto de las drogas. Y,
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) Las cantidades de droga entregadas por la acusada a su marido (más de cinco gramos de heroína y casi dieciséis de hachís) no pueden calificarse de pequeñas cantidades -según los parámetros propios de esta excepcional jurisprudencia que, por ello, debe aplicarse siempre con criterio restrictivo-, ni puede afirmarse que pudieran ser para su consumo inmediato por el receptor, ni, por tanto, puede afirmarse razonablemente que no existiera riesgo alguno de difusión en un establecimiento tan propicio a estos efectos como un centro penitenciario, con las graves consecuencias que ello supone, según nos enseña las experiencia ordinaria. No hay que olvidar que el marido de la acusada tenía antecedentes penales por tráfico de drogas, y que el Tribunal de instancia solamente dice, en el relato fáctico, que no está acreditado que el mismo tuviera intención de destinar la droga al tráfico en el interior del Centro, aplicando el principio "in dubio pro reo" (v. FJ 1º, "in fine"), razón por la cual se le absuelve del delito de tráfico de drogas del que venía acusado (por posesión de drogas con dicho objeto).
Por las razones expuestas (el hecho es penalmente típico y la excepcional jurisprudencia de este Tribunal no puede ser aplicada en el presente caso), es incuestionable la procedencia de desestimar el motivo examinado, pues carecen de entidad para estimarlo las razones alegadas en el desarrollo del mismo, ya que los argumentos manejados por la Sala de instancia para absolver al otro acusado (el principio "in dubio pro reo", respecto del destino de las drogas de autos) no le pueden ser de aplicación, porque la conducta de la acusada -como ya hemos dicho- es, en sí misma, penalmente típica, mientras que la del acusado (la mera posesión de droga por un toxicómano), no lo es.
Llegados a este punto, parece oportuno recordar también: a) que el tráfico de drogas constituye actualmente uno de los más graves problemas con los que se enfrenta la sociedad moderna; b) que el bien jurídico protegido por estos delitos -la salud pública- no se identifica pura y simplemente con la suma del bienestar y la salud de las personas individuales; c) que una de las finalidades esenciales perseguidas con el cumplimiento de las penas privativas de libertad es la rehabilitación y la reinserción social de los penados (art. 25.2 C.E.); y, d) que, al hallarse interno en un centro penitenciario, el marido de la acusada, en función de su estado de salud por razón de su drogadicción, lógicamente estaría sometido al tratamiento correspondiente (no es razonable pensar que, si padecía síndromes de abstinencia, careciera de dicho tratamiento; ni tampoco que, para evitarlos, se le permitiera disponer de las drogas a las que tuviera adicción).
En conclusión, el magistrado que suscribe este voto particular no encuentra razón válida alguna para estimar el primer motivo de este recurso y acordar la libre absolución de la acusada.
Madrid, 5 de abril de 2.004.
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