STS 1571/2003, 25 de Noviembre de 2003

Ponente:D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2483/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1571/2003
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

SENTENCIA ABSOLUTORIA. COSTAS PROCESALES. Es visto que existía suficiente base incriminatoria para formular acusación. De calificarla de temeraria o de mala fe, tendría que trasladarse tal calificativo al juez de instrucción, que desarrolló con abundantes argumentos la incriminación realizada. Ahora bien, sea por razón del tiempo transcurrido, por la incomparecencia de ciertos testigos, por la desaparición de las oficinas de SERMOSA, de sus libros oficiales y demás registros catastrales y soportes documentales de la misma, las pruebas no pudieron confirmar los indicios de cargo apuntados. En tal tesitura, el recurrente retiró la acusación, en momento adecuado. No concurrió de su parte temeridad o mala fe al formular escrito acusatorio, frente al inculpado Juan Luis. En primera instancia se absuelve a los acusados. Se estima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA QUIEBRA DE SERMOSA y Dª Elena y otros, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió al acusado Juan Luis , por no haberse formulado acusación contra el mismo y al acusado Millán de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que se le acusaba, condenando asimismo a las acusaciones particulares por quintas partes al pago de las costas procesales de D.Juan Luis por temeridad, declarándose de oficio las restantes; los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Juan Luis , representado por la Procuradora Sra.Gutiérrez Álvarez y Millán , representado por la Procuradora Sra.Martín García, y estando la acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra.Montes Agustí.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 94/97, contra Juan Luis y Millán , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 1ª con fecha diez de abril de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados.

  1. La sociedad "Servicios Monetarios, S.A., en anagrama Sermosa, con domicilio social en Madrid c/O´Donell, se constituyó en escritura pública de frecha 7 de juliode 1986, inscrita en el Registro Mercantil el día 4 de agosto de 1986, con un capital social inicial de doce millones, representado por 2.400 acciones nominativas de cinco mil (5.000) pts., que fueron suscritas por sus DIRECCION000 , con la siguiente distribución: .Cesar , adquirió 960 acciones y D.Jose Ignacio , D.Ernesto y D.Luis María , 360 acciones cada uno, ulteriormente ampliado hasta sesenta millones, totalmente desembolsado, mediante la emisión de 9.600 acciones de las mismas características, que fueron suscritas en su totalidad por D.Cesar , con objetosocial que, según resulta de la escritura pública de constitución, y de las ulteriores de moficación de estatutos fechadas el 4 de febr.1988 y 2 de en. 1991, incluía, entre otras actividades, ".... la colocación de emisiones de pagarés.... y la colocación de capitales a corto plazo...." (art. 2 ap. d) y e) Estatutos y "..... la compra y venta de solares y terrenos rústicos o urbanos; parcelación y urbanización de terrenos; arrendamiento, construcción de viviendas o de edificios; arrendamiento, compra y venta de pisos, locales, edificios y fincas rústicas de toda clase; asesoramiento y mediación del en el mercado inmobiliario.... (art. 2f) del que se excluyeron en la modificación estatutaria operada en el año 1991 las actividades propias de las sociedades de inversión colectiva y, las reguladas por la legislación del Mercado de Valores.....". La Administración y representación de la sociedad se atribuyó en la escritura de constitución a un Consejo de Administración con una composición mínima de tres miembros y máxima de siete, habiendo sido designados para el primer Consejo los cuatro DIRECCION000 y de entre éstos, como DIRECCION002 a D.Cesar , y, como Secretario, a D.Luis María . Este régimen de administración fue modificado en Junta Universal de Accionistas celebrada el 31 de diciembre, cuyos acuerdos fueron elevados a públicos el 2 de enero e inscritos en el Registro Mercantil el día 1 de marzo, en la que se estableció que la Administración se ejercería por un DIRECCION001 , designando para tal cargo al acusado D.Millán , nacido el 16 de marzo de 1949 con DNI. NUM000 del que no constan antecedentes penales, que adquirió la totalidad de las acciones, D.Millán cesó formalmente en dicho cargo, por renuncia, en Junta Universal de frecha 27 de febrero, inscrita el 18 de marzo de 1992, en la que se nombró DIRECCION001 a D.Juan Luis , a quien el acusado transmitió las acciones de Sermosa por precio simbólico. No obstante el nombramiento de nuevo DIRECCION001 y el cambio accionarial, el acusado adoptaba las decisiones de organización y funcionamiento de la sociedad, limitándose el DIRECCION001 designado en su actuación a seguir las instrucciones que previamente había recibido de aquel.

  2. La sociedad Sermosa, desde que inició su actividad, con el objeto de obtener una fuente de financiación, procedió a la emisión de pagarés individualizados con interés superior al bancario y al de los productos de inversión existentes en el mercado, que variaba entre el 8.5 y el 12%, según la cantidad entregada y los periodos establecidos para el reintegro del principal y abono de intereses, y que demás eran opacos fiscalmente, para cuya colocación en el mercado utilizaba a diversas personas físicas y sociedades, entre otras y en lo que se refiere al ámbito territorial de Vizcaya, a la sociedad Información Internacional de Inversiones, en adelante III, sociedad constituída y domiciliada en Valencia, con sucursal abierta en Bilbao, que regía D. Eugenio , DIRECCION003 y accionista de la entidad desde su constitución, que colocaba en este producto un porcentaje próximo al 90% del importe total de las operaciones en las que mediaba, por el que obtenía una remuneración, en concepto de comisión, entre el 1 y el 2 % del importe de capital e intereses, tanto en la suscripción inicial como en las ulteriores renovaciones, que realizaban la mayor parte de los inversionistas, ya fuera por el importe total del nominal de los pagarés, que en los casos en los que no se había pactado el abono de interés periódico incluía el interés devengado, ya por una parte del mismo. Esta sociedad se encargaba asi mismo de abonar a los inversionistas los intereses no reinvertidos, para lo que contaba con un fondo permanente de cien millones que se proveía bien con remesas de Sermosa, bien cuando estas no llegaban a tiempo, con las cantidades entregadas por los nuevos suscriptores de pagarés.

    I.I.I Las diversas adquisiciones de inmovilizado material y financiero que realizó Sermosa, así como las obligaciones derivadas de la financiación externa, provocaron un resultado económico neativo y una situación de falta de liquidez, que se refleja en las cuentas de la sociedad del año 1990 depositadas en el Registro Mercantil, en las que en el ejercicio 1989 se contabilizan pérdidas de 21.508.936 pts. con una diferencia entre deudores y acreedores que superaba los mil millones y en el año 1990 pérdidas de 171.676.857 y un desfase entre acreedores y deudores de mas de 1.300.000 millones. En el Balance de la Sociedad se valora el activo de la sociedad 2.364.328.877 pts. y las partidas correspondientes a inmobilizado materialy financiero en 912.007.869 y 293.461.716 y las existencias de Tesorería de 21.811.634 pts.

    En esta situación de falta de liquidez que dificultaba el cumplimiento de las obligaciones económicas se produjo el impago del préstamo garantía hipotecaria contraído por Sermosa- Bahía de Casares, sociedad participada por Sermosa en un 80 %, con las entidades Aresbank y Ares Hipotecaria el 30 de enero de 1990, por importe de 1.200.000.000 millones, con interés del 19 %, comisión de apertura del 1,50 % y con periodo de devolución de un año, que determinó la adjudicación a la citada entidad con fecha 29 de noviembre de 1991 de las fincas registrales nº NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Registro de la Propiedad de Estepona, ubicadas en el municipio de Casares (Málaga) propiedad de esta sociedad, cuyos respectivos valores de tasación, a efectos de ejecución hipotecaria, suman la cantidad de 1.978.800.000 de pts.

    Asi mismo, en esta situación de falta de liquidez, con fecha 4 de octubre de 1991, la sociedad Sermosa, representada por el acusado otorgó escritura pública de venta con la Sociedad Club Financiero Inmobiliario, SA. representada por D. Ismael sobre las fincas registrales nº. NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella y sobre las fincas registrales nº NUM006 y NUM007 del Registro de la Ptropiedad nº 23 de los de Madrid, por precio total de 382.735.408 pesetas, del que el comprador dijo retener la suma de 242.735.408 para pago de hipotecas 735.408 para atender las hipotecas que pesaban sobre los inmuebles, instrumentándose para el pago del resto del precio (140.000.000) en dieciocho letras de cambio. Por estos hechos se incoaron las Diligencias Previas nº 3493/1995 en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, contra el acusado en este procedimiento y otros por delito de alzamiento de bienes.

  3. En el mes de Diciembre de 1991 se solicitó el reintegro de los pagarés por un número de suscriptores superior al doble de los que lo hacían habitualmente que les fueron satisfechos, tras lo cual Sermosa quedó prácticamente sin existencias en tesoreria, lo que motivó que a principios del año 1992 cesara en el pago de los intereses devengados a los titulares de los pagarés y en las devoluciones parciales de capital que se solicitaban, lo que dió lugar a la presentación de una solicitud de quiebra necesaria por algunos de los sucriptores y otra de voluntaria, que fueron acumuladas en el procedimiento de quiebra nº 123/1992 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de los de Madrid, en el que en el trámite de reconcimiento y graduación de créditos, se fijó el pasivo de la sociedad en 3.507.139.219 millones, reconocieron créditos a favor de titulares de "pagarés" de Sermosa por importe de 2.413.095.700 pts. En los autos de quiebra se firmó un convenio, con el voto favorable de acreedores, que representaban créditos por importe de 2.104.283.531 pts. que fue aprobado judicialmente en Auto de 7 de septiembre de 1993 incluye, entre otros, los siguientes acuerdos:

    1. - Sermosa pone a disposición de sus acreedores, para pago, todo su activo que se relaciona en documento aparte...., de manera que desde que se apruebe el convenio judicial, la comisión podrá vender la totalidad del activo de Sermosa y, una vez que se haya ejercitado el derecho de opción sobre las acciones de "Vallelasco, S.A." el ochenta y cinco por ciento de la finca de que es titular dicha entidad.

    2. - D. Millán y Sermosa renuncian a los derechos que pudieran corresponderle como consecuencia del contrato de compraventa celebrado por el Sr.Millán con "Vallelasco SA" y cedido después a Sermosa.

    3. - D. Humberto ha adquirido derecho de opción de compra sobre la totalidad de las acciones de Vallelasco, SA. habiendo pagado a los accionistas de esta compañía.... la cantidad de veintún millones de pesetas...., habiendo de ejercitarse el derecho de opción de compra por el resto del precio ascendente a trescientos diecinueve millones quinients mil pesetas.

    4. - Aprobado judicialmente el presente convenio, el Sr. Humberto ejercitará el derecho de compra, titulando las acciones adquiridas a favor de la persona o personas que designe la Comisión de Acreedores.

    5. - La gestión de calificación, urbanización, construcción y comercialización de la finca, habrá de ser llevada a cabo por la compañía deudora, Sermosa, a trvés de la sociedad New Mar, S.L.....

    Claúsulas novatorias, aclaratorias y adicionales.

Segunda

Referente al pacto quinto del Convenio.

La obligación que asume el Sr. Humberto en el señalado pacto, se entiende condicionada igualmente a que por el Ayuntamiento de San Lorezno de El Escorial se haya aprobado inicialmente la modificación de las Normas Subsidiarias del Plan en vigor y que afectan al desarrollo urbanístico de la finca de El Escorial.

El acusado realizó diversas gestiones para la obtención de la recalificación del terreno, habiéndose elaborado a su instancia planos de detalle del Plan parcial de la zona a recalificar, pese a lo cual no se obtuvo un resultado positivo por lo que la opción no se ejercitó.

No consta el precio que obtuvo la Comisión Liquidadora de Sermosa por la venta de los activos de la sociedad, ni las cantidades satisfechas a los suscriptores de pagarés.

  1. No ha quedado probado que el acusado D. Millán hubiera desviado dinero o efectos de Sermosa a su patrimonio, ni tampoco que hubiera aplicado cantidades entregadas esta sociedad a través de pagarés, de los que se desconocen el importe de las aportaciones iniciales y los montantes no reintegrados, así como las fechas en las que se efectuaron, a gastos generados por conceptos distintos al desarrollo de la actividad social"

    1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:

  2. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Juan Luis por no haberse formulado acusación contra el mismo.

  3. Que debemos a ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Millán de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

  4. Se condena a las acusaciones particulares por quintas partes al pago de las costas procesales de D. Juan Luis por temeridad, declarándose de oficio las restantes.

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".

    1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la acusación particular COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA QUIEBRA DE SERMOSA y Dª Elena y OTROS, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    2. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA QUIEBRA DE SEMORA y Dª Elena y otros, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. por infracción de ley, en relación con los arts. 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Cr. así como por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la Constitución española. Segundo.- al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ. y 851.3º de la L.E.Cr. al haberse condenado en costas a su principal sin haberse solicitado las mismas por la acusación particular de forma tempestiva.

    3. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyándose y adhiriéndose a los dos motivos alegados en el mismo; igualmente se dió traslado de las partes recurridas de dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    4. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Noviembre del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dado el carácter formal del segundo motivo alegado, estimamos conveniente proceder a su análisis previo, posponiendo el primero, referido al fondo de la cuestión.

El segundo motivo de casación se interpone al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 851-3 L.E.Cr. al haberse condenado en costas a los querellantes, sin haber sido solicitado tal pronunciamiento por la defensa de Juan Luis .

  1. Antes que nada conviene clarificar el doble cauce procesal que utiliza, aparentemente anómalo. Efectivamente, el art. 851-3º que prevee una infracción pro forma, relativa a la incongruencia omisiva, no parece que sea aplicable al caso.

    El precepto sanciona la omisión o silencio del Tribunal al no pronunciarse sobre una pretensión jurídica oportunamente deducida en el proceso, y esa no es la hipótesis que se denuncia.

    Muy al contrario, el órgano jurisdiccional sentenciador de instancia se pronunció sobre un extremo que no fue objeto de la debida petición o de una petición tempestiva. El supuesto se acomoda, por el contrario, a una vulneración del principio acusatorio, ínsito en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.) y a un fallo congruente con las peticiones de las partes (art. 24-1º C.E.), sin que se produzca indefensión, que también invoca el recurrente.

  2. Centrada la cuestión y justificado su apoyo procesal, resulta oportuno relatar el comportamiento procesal de las partes, al objeto de detectar la indefensión alegada.

    Tal como consta en las actuaciones a las que se accede vía art. 899 L.E.Cr., la representación del acusado Juan Luis formuló escrito de conclusiones provisionales en fecha 20 de julio de 1998. En tal escrito, solicitaba la libre absolución de su representado, pero en ningún caso interesaba la condena en costas a las acusaciones particulares por haber concurrido temeridad o mala fe en su actuación procesal.

    Tampoco el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales -como tampoco lo hizo en su calificación definitiva- la imposición de las costas causadas a los querellantes o demás perjudicados personados en las actuaciones como acusación particular.

    Una vez practicada la totalidad de la prueba y con el resultado de la misma, todas las acusaciones particulares decidieron retirar la acusación respecto del acusado Juan Luis , manteniendo la formulada contra el otro acusado.

    A partir de tal momento ninguna solicitud de Juan Luis existe, diferente a la calificación provisional en la que silenciaba cualquier pretensión sobre la imposición de las costas a los querellantes.

    Sin embargo, con ocasión de los informes finales, el letrado defensor solicita la palabra, que el Tribunal concede, e "in voce" interesa la imposición de costas a los querellantes, por su temeridad y mala fe, pretensión que mereció la acogida del Tribunal.

    En tal momento procesal ya no existía posibilidad de réplica a la pretensión argüida por parte de los que tenían que soportar la condena en costas. Es indudable que se produce una indefensión, que ha querido ser corregida, a medio de los argumentos aducidos en sede casacional sobre la no concurrencia de temeridad y mala fe.

  3. La parte recurrida (Sr. Juan Luis ) pretende demostar el carácter preceptivo de la imposición de costas, acudiendo en refuerzo de su tesis, al art. 239 L.E.Cr., que dice: "En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

    El recurrente al razonar así, confunde la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición.

    El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

    No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley (art. 123 C.P.), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón (art. 124 C.P.). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara.

  4. La estimación de este motivo por vulneración del principio acusatorio no significa, como el Mº Fiscal apunta, que en sede casacional se acepte uno de los argumentos explicitados por el recurrente.

    La ausencia del pronunciamiento sobre costas, estima que no fue omisión voluntaria, sino que su situación procesal imposibilitaba ejercitar tal pretensión. Nos dice que al retirar la acusación contra él, ya no es parte en el proceso y no podía hacer petición alguna dentro del mismo.

    El planteamiento es inasumible. Podía ser parte, porque lo es en este recurso de casación y el recurrente no se la ha negado; otra cosa sería tanto como consentir impunemente que una persona lleve a cabo una acusación escandalosamente infundada frente a un ciudadano, sometiéndole a la "pena de banquillo", para luego concluídas las pruebas retirar la acusación "echándole fuera del proceso", sin posibilidad para aquél de resarcirse de los daños causados, si acredita la existencia de temeridad y mala fé en el querellante.

    Aclarado este extremo, el motivo debe estimarse.

SEGUNDO

El análisis del primer motivo del recurso carece de sentido, habiendo estimado el segundo. Sin embargo, a efectos dialécticos y en aras a la plenitud del derecho a la tutela judicial efectiva conviene realizar un examen del mismo, para el caso hipotético de que no se hubiera estimado el motivo anterior.

Se formaliza al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en relación al art. 123 C.P. y 240-3 L.E.Cr., así como infracción del art. 24-1º (tutela judicial efectiva).

  1. Comienza el recurrente justificando la recurribilidad de la decisión judicial. En efecto, como de todos es sabido en materia de arbitrio judicial se distinguen dos modalidades: la de primer grado o arbitrio absoluto que no viene sujeto a ninguna clase de limitaciones, y el de segundo grado a arbitrio normado, que viene subordinado al concurso de ciertos condicionamientos o pautas normativas a las que el Tribunal debe someterse en su decisión.

    Tales criterios resolutivos no aparecen definidos en la ley, "temeridad y mala fe", habiendo entendido esta Sala que la imposición de costas sólo debe producirse "cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que tenía que haberla conocido quien acusó" (SS.T.S. nº 2424 de 17-diciembre-2001; nº 109 de 1-febrero-2002 y nº 1899 de 15-noviembre-2002, entre otras).

  2. Sobre esta base, es oportuno proceder a una consideración global de la sentencia y de las actuaciones procesales obrantes en autos, a las que este Tribunal de casación accede por la vía del art. 899 de la L.E.Cr., como tenemos dicho.

    Justifica en buena medida la acusación sostenida la amplia fundamentación del auto de imputación del juez instructor dictado el 7 de abril de 1997, en el que se acordó dirigir el procedimiento contra ambos acusados por los trámites del procedimiento abreviado. No se trata de un auto modelo o esteriotipado de uso habitual en la práctica forense, sino de una resolución minuciosamente motivada. La representación procesal del Sr. Juan Luis formula recurso de reforma y en auto de 7 de noviembre de 1997 el Instructor, con extenso despliegue de fundamentación fáctica y jurídica, realiza abundantes consideraciones sobre los indicios racionales de criminalidad concurrentes en el imputado Juan Luis .

  3. De estos autos, de las actuaciones sumariales y de la propia sentencia, se desprenden multitud de indicios justificativos de una posible responsabilidad. Mencionemos algunos:

    1. Se nombra DIRECCION001 a Juan Luis adquiriendo una acción de las 12.000 existentes. Poco después adquiere la totalidad a razón de una peseta por acción.

    2. Ante una más que probable declaración de quiebra fraudulenta, se hicieron unas propuestas, que después se revelaron irrealizables, en las que tenía que intervenir un tal Sr. Humberto , que no quedaron en nada. Extrañamente de los terrenos de San Lorenzo del Escorial, cuyo precio de adquisición era de 360 millones de pesetas, sólo se habían pagado por SERMOSA 30 millones, debía satisfacerse por tal señor la totalidad del precio, por hacer sólo suyo un 12 % de la urbanización y el 88 % para los acreedores.

    3. La sociedad interpuesta New Marketing, S.A., que se decía por los acusados que se le había encargado el cometido de mediar en la materialización de la Urbanización de San Lorenzo del Escorial (Vallelasco), cuando tal entidad, en cierto modo fantasma, tenía su domicilio social en la misma sede que SERMOSA, la empresa del acusado Sr. Millán en la ciudad de Marbella.

    4. Consecuencia de las promesas, luego incumplidas, y las expectativas creadas en los terceros acreedores se aprueba el convenio, que firma el Sr. Juan Luis , DIRECCION001 de la sociedad.

    5. Éste en el convenio se obligaba a una serie de actos jurídicos que le imponían las claúsulas. Todas también incumplidas. Destacando las siguientes omisiones:

    -no entregó poder notarial a los miembros de la comisión de acreedores.

    -no entregó las llaves propiedad de los locales de SERMOSA, que se habían cedido.

    -tampoco presentó el balance actualizado de la sociedad.

    -no entregó las escrituras originales de los inmuebles de la sociedad, etc.

  4. Mas especificamente existe o se contó con la declaración del acusado principal Millán , que cuando lo hizo por primera vez el 5-octubre-92 (folio 852 a 855 de la Pieza 1ª) manifestó:

    "que Juan Luis es el representante de la mayor parte de los acreedores y fue él quien solicitó la quiebra voluntaria, no obstante sigue siendo el declarante el DIRECCION001 de hecho de SERMOSA".

    Ello coloca al recurrido en una situación indiciaria de testaferro u hombre de paja con respecto al principal acusado, con el que existía una indudable coordinación.

  5. Por último, son de mencionar las razones que le sentencia señala para la imposición de costas, contenidas en el fundamento jurídico 6º. Se dice en él que cuando fue nombrado DIRECCION001 :

    1) Carecía la sociedad de efectivo en tesorería.

    2) Había cesado en la emisión de pagarés.

    3) No tuvo intervención en la gestación ni en la firma del convenio de acreedores.

    Pues bien, de un somero análisis de los autos, resultan los siguientes datos, oportunamente puestos de manifiesto por el recurrente.

    Respecto al primer extremo debía existir efectivo en tesorería, como consta en el activo del balance presentado por el propio Sr. Juan Luis en el expediente de quiebra voluntaria (folio 457 de la Pieza 1ª). En el mismo figuran deudores diversos por importe de 1.655.030.619 pts.; saldos en depósitos a corto plazo por 17.977.742 pts. y en caja 16.819.635 pts.

    En lo concerniente al segundo apartado, después de la designación del Sr. Juan Luis como DIRECCION001 en Junta General de 6 de febrero de 1992 existen diversas renovaciones de pagarés posteriores a dicha fecha (fol. 254, 469, 628 a 633 de la Pieza 1ª, etc.).

    Por último la intervención en la gestación del convenio es indiscutible (fol. 1897 y ss. de la Pieza 4ª) pues es él quien lo propone a los acreedores y lo firma.

    Es significativo en este particular el testimonio de Luis Manuel que en la pag. 20 del acta del juicio se lee: "que participó en la génesis del convenio. Que en alguna reunión fue el Sr.Millán y en alguna otra el Sr.Juan Luis .... Que con el Sr.Juan Luis se reunió un par de veces. Que cree que era un mandado del Sr.Millán , que el Sr.Juan Luis le dijo que era un profesional de las quiebras y le había nombrado el Sr.Millán ".

  6. En atención a lo expuesto, es visto que existía suficiente base incriminatoria para formular acusación. De calificarla de temeraria o de mala fe, tendría que trasladarse tal calificativo al juez de instrucción, que desarrolló con abundantes argumentos la incriminación realizada.

    Ahora bien, sea por razón del tiempo transcurrido, por la incomparecencia de ciertos testigos, por la desaparición de las oficinas de SERMOSA, de sus libros oficiales y demás registros catastrales y soportes documentales de la misma, las pruebas no pudieron confirmar los indicios de cargo apuntados. En tal tesitura, el recurrente retiró la acusación, en momento adecuado. No concurrió de su parte temeridad o mala fe al formular escrito acusatorio, frente al inculpado Juan Luis .

    El motivo debe estimarse.

    Las costas del recurso deberán declararse de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA QUIEBRA DE SERMOSA y Dª Elena y otros, por estimación de los dos motivos alegados en el mismo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con fecha diez de abril de dos mil dos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso y devolución a dicha acusación particular del depósito que se constituyó en su día.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Vizcaya. Sección Primera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao con el número 94/1997, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, contra Millán , nacido el día 16 marzo de 1949, con DNI. NUM000 , hijo de Jose Enrique y de Consuelo , natural de Lugo, provincia de Lugo, vecino de Madrid, calle PLAZA000 nº NUM012 , sin antecedentes penales, y Juan Luis , nacido el día 22 de abril de 1949, con DNI. NUM013 , hijo de Luis Pedro y de Flora , natural de Córdoba, provincia de Córdoba, vecino de Mijas, provincia de Málaga, c/ DIRECCION004 nº NUM014 bloque NUM015 piso NUM016NUM017 - sin antecedentes penales; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha diez de abril de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Que estimando ambos motivos, debemos DEJAR Y DEJAMOS sin efecto la imposición de costas a los querellantes, declarándolas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.