STS 1169/2000, 30 de Junio de 2000

PonenteCONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO
ECLIES:TS:2000:5387
Número de Recurso3691/1998
Procedimiento01
Número de Resolución1169/2000
Fecha de Resolución30 de Junio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por B.M.O.

y J.M.O., contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sec.1ª), por delito de ROBO CON INTIMIDACION, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación prevenida por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido C.T. , siendo parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra D.R.C., en escritos distintos.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, incoó procedimiento 201/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha, localidad (Sec.1ª), que con fecha 12 de marzo de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado y así se declara que sobre las 17.20 horas del día 2 de junio de 1997 y cuando el menor de 14 años S.D.L.C.R. caminaba por la Avda. San J. de la Cruz de Murcia en dirección a una peluquería, situada en dicha zona, fue abordado por los acusados J.M.O. y B.M.O., nacidos respectivamente el ------------------- y el -------------------, que le pidieron dinero para comprar tabaco. Ante la negativa del menor que se hallaba atemorizado por la presencia y actitud de estas personas, los acusados que insistían en la entrega del dinero que llevara, procedieron a registrarle, introduciendo sus manos en los bolsillos y apoderándose de la cantidad de 1.000 pts que su padre le había entregado para acudir a la peluquería, huyendo rápidamente de aquel lugar.

    Sobre las 23.15 horas del día 3 de junio del mismo año dichos acusados que circulaban en bicicleta por la calle Acisclo Díaz de Murcía, observaron a J.T.L.M. que en compañía de dos amigos caminaba por la misma calle en dirección opuesta a la que ellos seguían. De inmediato se dirigieron a ellos solicitándoles dinero para comprar tabaco, respondiéndoles aquellos que no llevaban nada, continuando su marcha sin más incidentes, seguidamente los acusados se dirigen hacia J.T.L. instándole a que les entregara el dinero que llevara, lo que motivó que éste les reiterara que no tenía dinero al tiempo que les mostraba el monedero y les entregaba una moneda de 5 pts. De nuevo los acusados no satisfechos con el resultado obtenido continuaron detrás de J.L. instándole a la entrega del dinero e incluso el acusado B.M. se abalanzo sobre él en actitud agresiva, lanzándole un puñetazo que J. logró esquivar, entablándose a continuación un forcejeo en el curso del cual el otro acusado le golpeaba también con los puños en la espalda y le propinaba puntapiés, llegando incluso a esgrimir un "cúter".

    La inmediata presencia de varias personas, avisadas por los amigos de J., determinó que los acusados cesaran en su actitud. Tras la retirada de estas personas, los acusados volvieron a instar a J. a la entrega del dinero, lo que motivó que éste apercibido de que uno de ellos empuñaba el citado instrumento y de que ambos le amenazaban diciendo "vamos a rajarte" lograra eludirles abandonando a la carrera dicho lugar hasta llegar a su domicilio.

    Una vez denunciados los hechos e informado el servicio del 091 de la descripción de los acusados, miembros de la Policía Nacional consiguieron detenerlos cuando circulaban en bicicleta por la carretera de Alcantarilla, interviniéndole a uno de ellos el instrumento antes mencionado.

    Como consecuencia de los hechos J.L. resultó con lesiones de la que curó a los 15 días, tras la inicial asistencia facultativa y curas locales periódicas, restándole como secuela un mínimo tatuaje en región frontal.

    B.M.O. está ejecutoriamente condenado por varios delitos contra la propiedad, siendo la última condena por sentencia firme de 3 de diciembre de 1996.

    J.M.O. fue condenado por delito de robo, por sentencia firme de 3 de diciembre de 1996, a la pena de 2 años de prisión.

  2. - La Audiencia Provincial dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar a los acusados B. y J. M.O.

    como autores de un delito de robo con intimidación consumado y otro de robo con intimidación tentado, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA de prisión y accesorias por el primero y UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA de prisión y accesorias por el segundo.

    Como autores de una falta de lesiones ya definida a la pena de DOS MESES de multa con cuota diaria de 200 pts y costas por mitad y partes iguales, e indemnización a J.L.M. en la cantidad de 100.000 pts. Una vez firme la presente resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes. Notifíquese la presente resolución en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de B.M.O. y J.M.O. basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

    PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

    5.4 de la L.O.P.J. denunciando vulnerado el art. 24 de la Constitución Española, por no respetarse en el procedimiento el derecho a la defensa, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.

    SEGUNDO.- Se corresponde con el primero, conforme a lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por quebrantamiento de precepto constitucional, en concreto el derecho a la presunción de inocencia que contempla el art.

    24.2 de la Constitución Española.

    TERCERO.- Por vulneración de la presunción de inocencia, amparado en el art. 24 de la Constitución Española.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto y opuesto al mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 20 de junio del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación consumado a la pena de tres años seis meses y un día de prisión para cada uno de ellos y como autores de otro delito intentado también de robo con intimidación a la pena de un año seis meses y un día de prisión también para cada uno de ellos, condenándolos asimismo a una pena de multa como autores de una falta de lesiones.

El recurso interpuesto se fundamenta en tres motivos, el primero por supuesta vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva y los otros dos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- El primer motivo se fundamenta en la insuficiente motivación y falta de notificación personal del auto de transformación del procedimiento en abreviado. El motivo carece de fundamento. El auto de transformación dispone de una motivación sucinta pero suficiente, dada su función y la simplicidad de los hechos objeto de enjuiciamiento, y si bien es cierto que no fué notificado personalmente a los imputados de forma inmediata, también lo es que tuvieron conocimiento del mismo días despúes al notificárseles el auto de apertura del juicio oral y dárseles traslado del escrito de acusación, sin que formulasen impugnación alguna, pudiendo en dicho momento haber recurrido el auto en reforma y, en su caso en queja, interesando la nulidad de actuaciones si estimasen que se les había ocasionado de algún modo indefensión material. La defensa, por el contrario, se dió por suficientemente instruida de la conversión del procedimiento , escrito de acusación y apertura del juicio oral, formulando su escrito de conclusiones sin apreciar ni denunciar que se les hubiese ocasionado indefensión alguna. Tampoco en el trámite especialmente prevenido para ello al comienzo del juicio oral (Art. 793.3 L.E.Criminal), formuló alegación alguna denunciando la supuesta vulneración del derecho de defensa.

Se trata, en consecuencia, de una alegación formulada extemporáneamente en este tardío momento casacional, y puramente formal o retórica, pues la parte recurrente no precisa de que modo le pudieron afectar materialmente, limitando su derecho de defensa, las irregularidades procesales que denuncia y que consintió en su momento

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, por vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia garantizado por el art. 24.2º de la Constitución Española, se refiere únicamente al primero de los dos hechos delictivos objeto de condena, consistente en el robo de mil pts a un joven de catorce años; hecho sancionado con la severa pena de tres años, seis meses y un día de prisión menor atendiendo a su calificación de robo con intimidación consumado y a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia. Estima la parte recurrente que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido por la inexistencia de prueba de cargo practicada legalmente en el acto del juicio oral dada la incomparecencia del único testigo de cargo (el joven supuestamente objeto del robo) y la imposibilidad de suplir su declaración a través del testimonio del padre del menor, que no contempló los hechos.

El motivo debe ser estimado.

Esta Sala ha expresado con reiteración la necesidad de que la prueba apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de modo muy específico la declaración de los testigos de cargo, se practique en el acto del juicio oral con las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (S.T.S. 24 de julio de 1997, entre otras muchas). Solamente se admite como excepción la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales (art. 730 L.E.Criminal) cuando el testigo haya fallecido (S.T.S. 4/1991 de 21 de febrero y de esta Sala de 15 de enero de 1991 así como 16 de abril de 1992, por ejemplo), se encuentre en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (S.T.S. 15 de enero de 1991, 5 de junio y 16 de noviembre de 1992, entre otras muchas) o bien cuando se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su localización (sentencias de esta Sala de 26 de noviembre y 24 de diciembre de 1992, entre otras).

Pero esta excepción no puede generalizarse a todos los supuestos en que se alegue que el testimonio en el juicio puede ocasionar ansiedad (como sucede en el caso actual) pues lamentablemente esta situación afecta, en mayor o menor medida, a la generalidad de las personas que han sido víctimas o incluso meros testigos presenciales de un hecho delictivo, máxime si es violento, y la consideración generalizada como causa legitimadora para prescindir de los principios fundamentales de contradicción e inmediación, sustituyendo la prueba practicada en el juicio por la practicada en el sumario, podría representar un grave retroceso y deterioro del nivel de garantías constitucionales consolidadas para los imputados, que constitucionalmente se presumen inocentes, a fectando de modo muy negativo a su derecho de defensa. Derecho que incluye, como norma, la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo en el acto del juicio, en presencia del Tribunal que ha de valorar la prueba, máxime cuando un solo testigo de cargo constituye la única prueba de la acusación formulada.

CUARTO.- En relación con la compleja problemática de las garantías del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia en los supuestos conflictivos en que la única prueba de cargo se fundamenta en las manifestaciones efectuadas por la supuesta víctima del delito y concretamente cuando se trata de menores, es procedente reproducir las consideraciones ya efectuadas por este Tribunal en supuestos similares (S.T.S. 28 de febrero de 2000, entre otras) tendentes a hacer compatible la valoración como prueba de cargo de la declaración de la víctima, con la necesaria salvaguardia de los principios fundamentales que caracterizan un sistema democrático de Justicia Penal y específicamente el derecho a la defensa, el derecho a un proceso con las debidas garantías, el principio de contradicción, el principio de igualdad de armas entre acusación y defensa, el principio constitucional de presunción de inocencia o el de interdicción de la indefensión.

Siendo unánimemente reconocida la necesidad de minimizar los efectos negativos para las víctimas, y específicamente para los menores, de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que este objetivo no puede alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional en el que se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso en favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción.

La justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demás garantías del proc eso. (Sentencias 29 de diciembre de 1997, 23 de marzo y 22 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2000 entre otras).

QUINTO.- Como señala la sentencia de 28 de febrero de 2000 es cierto que el interés del menor debe determinar en la actuación jurisdiccional un especial esfuerzo por minimizar el efecto negativo de su participación en el proceso, bien prescindiendo de su declaración cuando ello sea posible por la existencia de otras pruebas de cargo, suficientes por sí mismas, bien adoptando las necesarias medidas para que pueda realizarse en un entorno adecuado, con el respeto proporcionado a su seguridad, sensibilidad e intimidad. El propio legislador, con buen criterio, ha introducido en la L.E.Criminal, a través de la reforma operada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, determinadas prevenciones con este fín.

Pero tales razonables prevenciones no autorizan a prescindir de los principios de inmediación en la valoración de la prueba, contradicción e igualdad de armas, pues ello conllevaría la anulación de unas garantías esenciales de defensa que constituyen el fruto de siglos de evolución jurídica y se encuentran incorporadas tanto a nuestra Constitución como a los Textos Internacionales de tutela de los derechos fundamentales ratificados por España.

SEXTO.- Asimismo la propia Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, proporciona procedimientos y métodos adecuados para tutelar adecuadamente la seguridad de los testigos, reduciendo la ansiedad o el temor que el testimonio pudiese ocasionar, pero sin prescindir por ello de la declaración en el juicio (art. 4.5º de la citada ley), respetando por tanto los principios fundamentales de contradicción e inmediación en la valoración de la prueba, pese a encontrarnos ante supuestos en que se aprecia un "peligro grave" para el testigo o su entorno familiar (art. 1º de la Ley).

SEPTIMO.- En el supuesto actual la ponderación entre los intereses del testigo y el derecho fundamental a la defensa y a la presunción de inocencia de los, también jóvenes, acusados, no autoriza a prescindir de la práctica en el juicio de la única prueba de cargo, privando a estos de su derecho a interrogar al testigo en presencia del Tribunal y de ejercitar su única posibilidad de defensa cuestionando su declaración e identificación. En efecto el hecho no ha estado rodeado de una especial peligrosidad o violencia, pues se trata únicamente de un supuesto en el que dos jóvenes -de dieciocho y diecinueve años- abordaron, de día y en la calle, a un menor de catorce, pidiéndole dinero para tabaco, y al negarse éste a entregarles dinero alguno, le registraron, introduciéndole las manos en los bolsillos y se apoderaron de la cantidad de mil pts que el padre del menor le había entregado para acudir a la peluquería. El hecho, que podría calificarse como de menor entidad, representa sin embargo para los acusados una grave imputación pudiendo determinar para unos jóvenes una estancia en prisión superior a tres años, atendiendo a la pena solicitada por la concurrencia de la agravante de reincidencia. Ha de estimarse que su derecho a un juicio con todas las garantías, que in cluye el derecho de contradicción e inmediación en la valoración de la prueba, no puede ser sacrificado por el interés legítimo del menor (de quince años en el momento del juicio) a no sufrir la ansiedad derivada de la declaración testifical, pudiendo el Tribunal adoptar las medidas de tutela que estimase más adecuadas, (acompañamiento por un familiar, limitaciones a la publicidad, suspensión temporal del juicio, declaración como testigo oculto para los acusados o sin confrontación visual directa con los mismos), pero no sustituir como prueba de cargo en el juicio la declaración del único testigo que puede identificar a los acusados por la declaración referencial de un progenitor que no ha contemplado los hechos, o validar, sin más, la declaración sumarial del joven, pues de este modo el Tribunal no puede apreciar de modo personal la credibilidad del único testimonio directo tras ser sometido al interrogatorio cruzado al que tiene derecho la defensa.

El motivo, por tanto, debe ser estimado, dictando segunda sentencia en que se absuelva a los acusados por este delito, manteniendo la condena por el robo intentado también objeto de acusación y al que no se extiende el presente motivo de recurso pues, en cuanto al mismo, si compareció en el juicio el testigo de cargo

OCTAVO.- El tercer motivo de recurso, también por supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia denuncia la falta de prueba acerca de cual de los acusados llevaba el "cúter", instrumento peligroso utilizado para reforzar la intimidación en el segundo robo objeto de acusación. El recurso debe desestimarse pues resulta indiferente quien portase el arma cuando es claro que ambos conocían y estaban conformes con su uso aprovechándose del mismo para la realización de la acción conjunta y concordada de robo.

Procede, en consecuencia, estimar únicamente el segundo motivo de recurso, casando la sentencia de instancia, y dictando segunda sentencia por la que se absuelve a los acusados-recurrentes del primero de los delitos objeto de acusación.

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación interpuesto por B.M.O. Y J.M.O. por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sec.1ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal, y audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia se instruyó procedimiento abreviado 201/97 contra J.M.O., nacido el día -------------------, hijo de Francisco y de J.a natural y vecino de Murcia, de estado soltero, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa y contra B.M.O., nacido en Murcia el día -------------------, hijo de Francisco y de J.a, soltero, insolvente y en libertad provisional por esta causa, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de dicha capital (Sec.1ª), con fecha 12 de marzo de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido C.T., se hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia de instancia con la corrección en el relato fáctico de que no se ha acreditado la intervención de los acusados en el robo realizado a S.D.L.C.R..

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede absolver a ambos acusados del primer delito de robo objeto de acusación, en aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia.

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia referentes al segundo delito de robo y a la falta de lesiones.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a B.M.O.

Y J.M.O. del delito de robo con intimidación consumado objeto de acusación declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

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