STS 1262/2000, 14 de Julio de 2000
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2000:5857 |
| Número de Recurso | 262/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1262/2000 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados JESÚS M.B. y PILAR H.P.
contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por el Procurador Sr. Hurtado Cejas.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza incoó sumario con el número 4146/97-DP contra los procesados JESÚS M.B.
y PILAR H.P. y, una vez concluso, lo remitió, a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 17 de diciembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"La Policía de Zaragoza, tenía conocimiento por sus habituales medios de información, de que la pareja de hecho formada por los dos acusados JESÚS M.B. -mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados y que es toxicómano con su facultad de inhibir gravemente deteriorada en asuntos relacionados con adquisición de droga- y PILAR H.P. -asimismo mayor de edad y condenada entre otros delitos en sentencia firme de 5 de julio de 1990 por un delito contra la salud pública a la pena de seis años y un día de prisión mayor y por un delito de contrabando a dos años y un día de prisión menor y que también es drogadicta con grave afectación de su facultad volitiva según dictamen médico-forense- y que conviven juntos en la c/ Heroísmo, nº -----, piso 4º izda. de esta ciudad, se venían dedicando a la venta de heroína, por lo que solicitó y obtuvo del Juzgado de Guardia, mandamiento de entrada y registro en el expresado domicilio, que tuvo lugar a las 12,20 horas del día 3 de diciembre de 1997 por la Comisión Judicial. Fueron hallados 28,10 gramos de heroína enrocada con pureza alta (0,53 con 61%, 0,27 con 61,8% y 27,3 grs. con 86,8%) y 17,57 grs. de hachís con riqueza de 11%9THC, instrumentos para el pesaje y distribución (1 balanza de precisión y otra Pesnet) envoltorios con restos de cocaína, tijeras, cinta aislante de las que se usan para esconder la droga en el recto... así como 41.000.- pesetas y billetes extranjeros, y pasaportes indicativos de estancias recientes en India y Paquistán. El valor de la droga se estima en 709.967.- pesetas. La acusada percibe una pensión por enfermedad y se dedican ambos a la venta ambulante, recibiendo ayudas de los servicios sociales del Ayuntamiento de Zaragoza para el pago de la luz y alquiler de vivienda".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a JESÚS M.B. y a PILAR H.P. como autores responsables de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia en PILAR HEREDIA y atenuante de drogadicción en ambos a la pena de cuatro años de prisión y 700.000.- pesetas de multa a cada uno de ellos con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago o en la proporción correspondiente, a las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales. Decretamos el comiso y destrucción de la droga y efectos.
Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
PRIMERO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por no aplicación del art. 21.1º CP.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 22.8º CP.
TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de julio de 2000.
PRIMERO.- El tercer motivo del recurso debe ser tratado en primer término, dado que en él se cuestiona por la vía del art. 24.2 CE la estructura racional del juicio sobre los hechos. La Defensa pone el acento de su argumentación en demostrar que el dinero ocupado en poder de los acusados tiene un origen lícito y que éstos tenían licencia para vender objetos procedentes de la India, así como que la balanza de precisión era para dosificar la droga para el propio consumo.
El motivo debe ser estimado.
Resulta indiscutible en el marco del recurso de casación que ambos acusados son consumidores de drogas tóxicas y que sufren graves deterioros de sus facultades por esta causa. Tampoco es discutible que tenían droga en su poder y que disponían de una balanza de precisión.
El problema que esta causa presenta es el de las razones por las que la Audiencia ha considerado que la droga ocupada a los recurrentes esta destinada al tráfico. El razonamiento del Tribunal a quo en este sentido no puede ser compartido por esta Sala.
En primer lugar debemos señalar que la Audiencia ha considerado indicios que carecen de la calidad de tales. En efecto, sobre todo se debe destacar que los antecedentes de haber cometido algún delito contra la salud pública no puede ser tomado como una prueba del hecho que ha sido objeto de este proceso, toda vez que el hecho punible no es una determinada tendencia de la personalidad del autor, propia de un derecho penal de autor, sino la realización de una acción específica e individualizada. Tampoco se pueden considerar hechos base que permitan apoyar un razonamiento indiciario la declaración de los policías que dijeron haber observado contactos de los recurrentes con "conocidos drogadictos", pues la prueba de estos contactos requería la posibilidad de que el Tribunal, la Acusación y la Defensa hubieran podido comprobar si los conocidos drogadictos lo eran o no. Dicho de otra manera: la Policía debió proporcionar los nombres de estas personas para que hubieran sido ofrecidos en su momento como testigos. Tampoco tiene valor indiciario la afirmación del médico forense respecto de la dosificación en microgramos de la droga por parte de los acusados, toda vez que, acreditado como está que eran drogadictos gravemente afectados por la cantidad consumida, la precisión de las dosis propias no sirve para indicar nada. No se explica por qué razón medir la dosis en microgramos se puede considerar un indicio de su destino al consumo por otros.
En consecuencia, sólo quedan para apoyar el razonamiento indiciario realizado por la Audiencia la cantidad de droga ocupada y los viajes realizados a la India y Paquistán. Este último hecho en realidad no aporta ningún elemento diverso de la tenencia misma de la droga. En efecto, en todo caso lo único que explica es la forma en la que la droga fue obtenida. Los recurrentes, como surge del oficio policial que obra al folio 70/71 eran vendedores de productos provenientes de la India. Es claro que de la misma manera que se sospecha que pueden haber ido a la India a comprar droga, pueden haber ido también a comprar los productos que venden o ambas cosas. Consecuentemente, si se tiene en cuenta que sólo uno de ellos (ver fº 48) ha viajado a la India y Paquistán, no puede sorprender que hayan adquirido una cantidad considerable de droga para sus propias necesidades. Sobre todo cuando se comprueba que -según surge del pasaporte del acusado M.B.- éste había estado en Paquistán pocos días antes de la entrada y registro en la que fue ocupada la droga.
Por todo ello, queda claro que, en realidad la Audiencia sólo ha podido fundamentar su convicción en la cantidad de droga poseída. En este punto la Sala debe recordar que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo. Esta diferencia es importante, puesto que la cantidad de droga poseída puede y, en su caso, debe ser valorada junto con otros elementos de juicio que permitan inducir el propósito de traficar. Por el contrario, si fuera un elemento del tipo objetivo bastaría con la comprobación de la cantidad, sin más. En esa valoración conjunta de los elementos que permiten inducir el propósito de tráfico, por regla general, la cantidad de droga poseída será un elemento que permitirá acreditar el propósito de traficar. Pero en casos excepcionales, en los que el grave deterioro de la salud física y mental de los acusados denota un alto grado de consumo, y en los que no se ha podido encontrar ninguna otra prueba -como, por ejemplo, testigos que hayan visitado la casa de los acusados para obtener droga-, ni se han traído a juicio a los conocidos drogadictos con los que los acusados habrían tenido contactos, a pesar de que nada parece haberlo impedido, es indudable que no se puede recurrir a simples apreciaciones criminológicas referentes a que "el último escalón en la distribución es el de consumidores-traficantes" (ver Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida) para acreditar, en realidad, lo único que ya se sabe, es decir, que los acusados son consumidores. La sala entiende que el presente caso constituye uno de estos supuestos excepcionales en los que la cantidad de la droga poseída no permite una conclusión indudable respecto del propósito de tráfico.
FALLAMOS
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por los procesados JESÚS M.B.
y PILAR H.P. contra sentencia dictada el día 17 de diciembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas
ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza, se instruyó sumario con el número de diligencias previas 4146/97 contra los procesados JESÚS M.B. y PILAR H.P.
cuya causa se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados JESÚS M.B. y PILAR H.P. del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de diciembre de 1998, declarando de oficio las costas de instancia.
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