STS 1859/2001, 15 de Octubre de 2001

PonenteRAMOS GANCEDO, DIEGO
ECLIES:TS:2001:7853
Número de Recurso4022/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1859/2001
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Dña. Fátima Thaman Sebti, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, Sección Sexta, que absolvió a los acusados Hugo y Jesús Ángel de un delito de lesiones, condenando a Hugo por una falta de malos tratos de obra, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. López Macías, y los recurridos acusados Hugo y Jesús Ángel representados por la Procuradora Sra.Castañeda González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ceuta instruyó sumario con el nº 146 de 1.983 contra Hugo y Jesús Ángel , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, Sección Sexta, que con fecha 10 de septiembre de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probado que: en la tarde noche del día 12 de agosto de 1982 el procesado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo tomando copas con un amigo suyo, llamado Serafin , por la zona de la Bda. Juan Carlos I de esta Ciudad, después, sobre las 23'00 horas del mismo día, se marcharon juntos hacia las inmediaciones de la Comisaría de los Rosales, lugar éste en que se encontraron a Franco (alias la Nota ), el cual se encontraba ya embriagado por la ingestión de bebidas alcohólicas y a quién Serafin conocía perfectamente por ser amigo de un hermano suyo llamado Benedicto , cogiendo los tres un taxi para seguir tomando copas en un chiringuito de la playa del Chorrillo denominado "Momo". Llegados a este lugar se encontraron en el mismo al también procesado Hugo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en compañía de un hermano de Serafin llamado Roberto (éste fallecido el día 9-2-1984), sentándose los cinco en una mesa y tomando varias consumiciones. Ya entrada la madrugada del día siguiente, Jesús Ángel se levantó de la mesa para pagar las consumiciones y marcharse, momento en que notó que le habían sustraido, del bolsillo trasero del pantalón, dinero en metálico, un cheque y otros documentos, a la vez que Franco abandonaba precipitadamente el lugar, saliendo tras de éste los otros cuatro, siendo perseguido en primer lugar por Roberto (cuya responsabilidad penal se declaró extinguida por Auto de fecha 22-3-1984 -f. 70 de la causa-) y por el procesado Hugo , consiguiendo darle alcance a unos 100 mts. del chiringuito y ya en la parte alta de la carretera, exigiéndole que les entregara los efectos sustraidos, negando Franco que hubiera cogido nada, por lo que Roberto le abofeteó y zarandeó varias veces, cayendo Franco al suelo, quitándole así un bolso que llevaba, en cuyo interior aparecieron unas 20.000 pts. en metálico así como el cheque sustraido a Eusebio , reaccionando Hugo en el sentido de propinarle un puntapié en el trasero, y sin que conste que con tales actos se le causara ningún tipo de lesión. Entre tanto, el procesado Jesús Ángel y Serafin se quedaron a nivel de la playa buscando los efectos sustraidos y de los que Franco pudiera haberse desprendido en su huída. A continuación, los dos procesados y los hermanos Serafin y Roberto se marcharon del lugar, dejando a Franco sobre la acera de la carretera, siendo éste encontrado por Agentes de la Policía sobre las 08'00 horas del mismo día 13 de agosto a nivel de la playa e inconsciente. Una vez asistido médicamente se le apreciaron lesiones consistentes en fractura-luxación del cuerpo vertebral, necesitando asistencia facultativa durante 360 días, quedándole como secuelas paraplejia espástica consecutiva a sección medular D-11 y D-12, con incontinencia de ambos esfínteres, que le dejaron inutilizado para cualquier tipo de trabajo. Franco falleció el día 6 de enero de 1.993.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Jesús Ángel , de los delitos de lesiones, que se le imputaban, declarándose de oficio el pago de la mitad de las costas causadas y dejándose sin efecto cuantas medidas procesales de orden patrimonial o personal se hubieren en su día acordado contra él. Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Hugo , de los delitos de lesiones, que también se le imputaban, condenándole como autor criminalmente responsable de una falta de malos tratos de obra, ya definida, a la pena de 750 pts. de multa, con un día de arresto sustitutorio en caso de insolvencia, y a que indemnice a los herederos de Franco en la cantidad de 5.000 pts., condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas causadas correspondientes a un juicio de faltas. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la Acusación Particular Dña. Fátima Thaman Sebti, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Fátima Thaman Sebti, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de precepto constitucional, con base en el número 4º del art. 5 de la L.O.P.J., al haber vulnerado la sentencia recurrida el art. 24.1 de la Constitución en cuanto consagra el principio de la tutela judicial efectiva, que comporta la prohibición de indefensión, que se ha producido en el presente caso, al haber aplicado el Tribunal sentenciador la institución de la prescripción de los delitos, con infracción de normas sustantivas esenciales; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, con base en el número 1º del art. 849 de la L.E.Cr., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al considerar que había transcurrido el tiempo que el Código Penal de 1.973establecía para la prescripción de delito de lesiones graves que se regulaba en el art. 420.1 y 2 con violación del art. 113 del mencionado Código, en relación con los artículos 112.6 y 114 del mismo Código, que ha sido infringido por aplicación indebida; Tercero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del art. 5 de la L.O.P.J., por haber vulnerado la sentencia el art. 24.1 de la Constitución que consagra el derecho de todos a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, que se ha producido en este caso al considerar la sentencia que la declaración de la víctima no puede tenerse en cuenta en relación con este acusado; Cuarto.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de precepto constitucional, con base en el número 4º del art. 5 de la L.O.P.J., por haber vulnerado la sentencia el art. 24.1 de la Constitución, en relación con el art. 9.1 de la citada carta magna y art. 741 de la L.E.Cr., por considerar que las declaraciones de la víctima no reúnen los requisitos para poder ser consideradas como prueba suficiente y válida para fundar una sentencia condenatoria, infringiendo de este modo el derecho a no sufrir indefensión, en relación con el principio constitucional de prohibición de la arbtirariedad, límite de la libre valoración de la prueba; Quinto.- Breve extracto de su contenido: Por quebrantamiento de forma con base en el art. 851.3º, por incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia al no resolver la cuestión planteada de si la víctima quedó impotente como consecuencia de las lesiones y sus consecuencias con infracción del art. 742 L.E.Cr.; Sexto.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, con base en el número 2 del art. 849 L.E.Cr., al haber cometido la sentencia objeto de recurso error de hecho, al no recoger en los hechos probados las lesiones sufridas por la víctima como consecuencia de la agresión, lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, del que resulta la prohibición de la indefensión y el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho; Séptimo.- Por infracción de ley con base en el número 1 del art. 849 L.E.Cr., por haber incurrido la sentencia recurrida en error de derecho por considerar que no concurrían las lesiones previstas y penadas en el art. 420.1 del derogado Código Penal de 1.973, que ha sido infringido por inaplicación indebida.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, dándose asimismo por instruida la representación de las partes recurridas, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia por la que absolvía a los acusados Jesús Ángel y Hugo de los delitos de lesiones de que venían imputados, condenando al último de los citados como autor de una falta de malos tratos del art. 601 C.P.

La acusación particular se alza en casación contra la meritada sentencia formulando un primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. denunciando la vulneración del art. 24.1 C.E. que consagra el principio de la tutela judicial efectiva ".... que se ha producido en el presente caso al haber aplicado el Tribunal sentenciador la institución de la prescripción de los delitos ...." en lo que se refiere al acusado Jesús Ángel .

Con independencia de que no cabe alegar indefensión por el hecho de que el Juzgador haya realizado una determinada interpretación de las disposiciones legales, sea esta acertada o incorrecta, sino que tal grave irregularidad acaece cuando al interesado se le ocasiona un menoscabo real y efectivo de su derecho a la defensa, lo que no sucede en el caso presente; con independencia de ello, decimos, lo que el recurrrente combate es la indebida aplicación por el Tribunal de instancia de la prescripción al delito de lesiones de que se acusaba a Jesús Ángel , infringiéndose de este modo el art. 113 del C.P. de 1.973 que fue el aplicado por el Tribunal sentenciador. Y es esta la cuestión sobre la que hemos de pronunciarnos.

Argumenta la sentencia impugnada (fundamento de derecho primero) que los hechos ocurrieron el 13 de agosto de 1.982, en tanto que la causa se incoó contra Jesús Ángel el día 22 de marzo de 1.988, "fecha ésta en la que el Juez instructor le recibió declaración en calidad de imputado y con instrucción de sus derechos ". Señala también el Tribunal a quo que el Juez Instructor, en un primer momento, sólo procesó a Hugo , concluyó el sumario respecto del mismo y lo elevó a la Audiencia, tramitándose la fase intermedia y formulando sus escritos de calificación provisional tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, solicitando la apertura del juicio oral sólo respecto del procesado Hugo y en los que ambas acusaciones proponían al procesado Jesús Ángel como testigo (f. 5 y 18 del Rollo de la Secc. 3ª), calificando, también ambas, los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 420.2 del C.P. de 1.973, redacción anterior a la L.O. 3/89. posteriormente, se iniciaron las sesiones del juicio oral el día 25 de septiembre de 1.985, en las que el citado procesado prestó declaración como testigo, si bien, ante las nuevas declaraciones inesperadas de la víctima (que no fue propuesto como testigo por ninguna de las partes y que declaró en base a la facultad que el art. 729.2 de la L.E.Cr. confiere al Tribunal), que en dicho acto acusó también a Jesús Ángel , el Tribunal acordó, a instancia del Ministerio Fiscal, la suspensión del juicio y la práctica de una información suplementaria para que, después de los oportunos careos y diligencias bastantes, se amplíen los procesamientos respecto de las demás personas que pudieran estar implicadas, devolviendo el sumario al Juez Instructor (f. 43, 46 y 49 del Rollo de la Secc. 3ª).

A partir de estos datos, el Tribunal subraya que la causa se siguió por un delito de lesiones del art. 420.2 C.P. de 1.973, que prescribe a los cinco años declarando su prescripción " .... porque la causa sólo se dirigió contra el procesado Jesús Ángel por dicho delito el día 22 de marzo de 1.988, habiendo transcurrido con exceso los cinco años......". Por su parte el recurrente sostiene como fundamento de su censura que debe entenderse paralizado el plazo prescriptivo el día 26 de septiembre de 1.985, ".... momento en que la víctima le acusaba [al prestar testimonio ante el Tribunal en el acto del Juicio Oral], junto con los demás encausados y la Sala acuerda se practique una información suplementaria....." suspendiendo el juicio y devolviendo el sumario al Juez.

SEGUNDO

Lo que de nuevo vuelve a suscitarse es la vieja cuestión de la interpretación que deba darse a la expresión "cuando (o desde que) el procedimiento se dirija contra el culpable" como momento en que se interrumpe la prescripción (arts. 114 C.P. de 1.973 y 132 C.P. vigente). Pues bien, siguiendo el criterio ya mantenido por la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1.994, en la interpretación de la referida expresión legal no debe entenderse que sólo y exclusivamente cuando el procedimiento se dirija formalmente contra determinada persona se interrumpe el plazo de prescripción. Por contra, tampoco se debe reputar suficiente, a tal efecto, la mera apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que ocurrieran los hechos y las personas que fueran eventualmente responsables. Es suficiente que en el procedimiento haya aparecido ya una persona perfectamente identificada a la que sea legítimo señalar como posible responsable, para que pueda decirse que contra ella se dirige el procedimiento (STS de 31 de diciembre de 1.997).

En armonía con tal doctrina interpretativa, esta Sala tiene declarado que en relación al momento interruptivo de la prescripción, no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito cuando el procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas, o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción; pero tampoco es exigible que se dicte un auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de imputado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito que es objeto del procedimiento (véase STS de 20 de diciembre de 1.996, 19 de julio, 30 de septiembre y 11 de noviembre de 1.997, entre otras muchas).

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto actual, resulta claro que Jesús Ángel fue directa y personalmente acusado por la víctima ante el Tribunal juzgador en la sesión de la vista que se celebró el día 26 de septiembre de 1.986, y que esta imputación determinó la subsiguiente decisión de la Sala de suspender el juicio, devolver el sumario al instructor y ordenar a éste la práctica de una investigación suplementaria para determinar la posible participación en el delito de aquél, de suerte que, habiendo sucedido ello antes de que finalizase el plazo de cinco años desde la fecha de comisión del hecho delictivo, hemos de convenir con el recurrente en que el Tribunal a quo incurrió en infracción de ley al haber declarado la prescripción en contra de lo dispuesto en el art. 114 C.P. No obstante lo cual, el motivo carece de practicidad para modificar el fallo de la sentencia por las razones que expondremos a continuación y por ello, debe ser desestimado.

TERCERO

El recurrente denuncia infracción del art. 24.1 C.E. que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, que se habría producido en este caso al considerar la sentencia que la declaración de la víctima carece de aptitud para ser considerada como prueba de cargo en relación con el acusado Jesús Ángel . Este motivo de casación se complementa con el siguiente, en el que se alega la vulneración del art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 9.1 C.E. y 741 L.E.Cr., "por considerar que las declaraciones de la víctima no reúnen los requisitos para poder ser consideradas como prueba suficiente y válida para fundar una sentencia condenatoria" contra los dos acusados.

Dada la relación entre ambas censuras, serán examinadas de manera conjunta.

El Tribunal de instancia subraya en el fundamento de derecho segundo que la única prueba de cargo contra los dos procesados se reduce a las declaraciones testificales prestadas por la víctima, Franco , en la fase sumarial y en el acto del primer juicio, ya que, por haber fallecido no pudo asistir al segundo juicio del que dimana la sentencia recurrida. Pero, tras señalar la excepción que supone el art. 730 L.E.Cr. a la regla general de que las únicas pruebas de cargo hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el Juicio Oral, decide excluir del material probatorio aquellas declaraciones incriminatorias de la víctima (en lo que a Jesús Ángel se refieren) indicando que la posibilidad que permite el citado art. 730 de valorar como pruebas las diligencias precedentes al plenario mediante su lectura en el juicio, exige que aquellas diligencias se hayan practicado con absoluto respeto a las garantías procesales y constitucionales del acusado, y primordialmente, con respeto a los principios de contradicción, defensa e igualdad de partes, según declara la STC 41/1991 que se cita.

Por tal motivo, argumenta el juzgador de instancia, en el presente caso no se puede admitir la validez de las declaraciones realizadas por la víctima durante la instrucción del sumario ante el Juez (f. 31 y 127 del sumario), habida cuenta de que las mismas se prestaron sin la presencia de los Letrados defensores de los procesados. Sólo restarían, por tanto, las declaraciones prestadas por la víctima en el anterior acto del juicio oral celebrado en septiembre de 1.986 (f. 45 y 46 de la Secc. 3ª), en las que sí estaba presente el Letrado del procesado Hugo pero no el de Jesús Ángel , pues éste a la indicada fecha todavía no había sido imputado y sólo asistió a dicho acto como testigo. Por ello, dicha declaración inculpatoria sólo puede ser valorada respecto a aquél primer procesado.

Por su parte, el recurrente sostiene que no existe ningún impedimento para que el Tribunal hubiera valorado las manifestaciones de la víctima por la vía del art. 730 mediante su lectura, pues el acusado Jesús Ángel pudo contradecirlas y defenderse de ellas en el acto del plenario.

La cuestión suscitada merece cierto detenimiento en su análisis.

Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene consolidado el criterio según el cual las diligencias practicadas en fase anterior al plenario podrán ser incorporadas a través del art. 730 L.E.Cr. al material probatorio que el Tribunal utilice para formar su convicción siempre y cuando concurran una serie de requisitos: a) materiales: que la diligencia en cuestión no pueda ser reproducida en el juicio. Tratándose de manifestaciones personales, que el declarante haya fallecido, se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea posible su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero; b) subjetivos: que sean intervenidas tales diligencias por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es la autoridad judicial; c) objetivo, que se contrae a la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la práctica de dicha diligencia a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formal: que el objeto de la diligencia sea introducido en el debate que se desarrolla en el juicio en condiciones que permitan su confrontación (véanse SS.T.C. 41/1991, 303/1993, 323/1993, 79/1994, 36/1995, 51/1995, 200/1996, todas citadas en la 40/1997 de 27 de febrero).

CUARTO

En armonía con esta doctrina, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala de casación han establecido que el derecho de interrogar a los testigos de cargo y de descargo forma parte de las garantías consagradas en el art. 24.2 de la Constitución, en particular de la que proclama el derecho a la defensa del acusado, y que explícitamente figura en el art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Nueva York, que conceden a todo acsuado, como mínimo, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él" (véanse SS.T.S. de 20 de diciembre de 1.994, 7 de diciembre de 1.996, 18 de febrero y 18 de marzo de 1.997, entre otras).

Adviértase, no obstante, que lo que se prescribe por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala es la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas sin contradicción "siempre que sea factible" el ejercicio de este derecho, y así lo reitera la reciente STC nº 141/2001, de 18 de junio de 2.001. Lo que significa que únicamente habrán de ser expulsadas del bagaje probatorio cuando habiendo sido factible la comparecencia del defensor del acusado a la práctica de la diligencia testifical inculpatoria -en el curso de la cual hubiera podido desarrollar su derecho de defensa mediante el interrogatorio al deponente-, no le hubiera sido permitido comparecer.

Distinto es el caso en el que tal ejercicio del derecho a la contradicción no resulta posible, que es lo que sucede en el supuesto presente, porque el letrado defensor de Jesús Ángel no tuvo ocasión de intervenir en la declaración prestada por la víctima ante el Juez de Instrucción en defensa de aquél, porque fue en esa diligencia donde fue incriminado por el testigo por vez primera, ni tampoco en el acto del juicio, luego suspendido, porque en ese momento procesal Jesús Ángel no estaba procesado y no era parte acusada, de manera que en ninguna de esas ocasiones fue "factible" interrogar al testigo por quien, avanzado el proceso, sería acusado y condenado. Consideramos, por consiguiente, que en aquellos casos (como el actual) en que no ha sido procesalmente posible ejercitar en fase sumarial el derecho a la contradicción mediante el interrogatorio del testigo que acusa, y que luego tampoco puede serlo en el acto del Juicio Oral por haber fallecido, en dichos supuestos, repetimos, no es rechazable sin más la valoración de esas manifestaciones precedentes por el Tribunal sentenciador, porque ello supondría dejar en la impunidad un considerable número de hechos delictivos como, por ejemplo, los que se cometen contra el patrimonio de ciudadanos extranjeros que después de declarar ante el Juez se ausentan y quedan en ignorado paradero.

En estos supuestos nada empece -desde una perspectiva constitucional y procesal- a que el juzgador incorpore al material probatorio las declaraciones y testimonios previos al juicio a través del art. 730 L.E.Cr., siempre y cuando las diligencias precedentes se hayan practicado ante la autoridad judicial de modo inobjetable y que el contenido de las mismas se incorpore al debate que se desarrolla en el juicio (ordinariamente mediante su lectura) en condiciones que permitan a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, en cuyo caso, en estos excepcionales supuestos, se puede considerar respetado el derecho a la contradicción.

QUINTO

Las consideraciones hasta aquí expuestas autorizan a revocar el pronunciamiento de la Sala de instancia de privar de validez probatoria a las declaraciones prestadas por la víctima con anterioridad al Juicio Oral del que dimana la sentencia recurrida y al que no pudo comparecer por haber fallecido. Pero ello no supone que el motivo deba ser estimado, puesto que, examinada la sentencia se observa que, pese a aquella declaración inicial, el Tribunal a quo aborda las manifestaciones efectuadas por el Sr. Franco , que analiza, pondera y valora a lo largo del fundamento de derecho segundo para formar su convicción acerca de la participación de los acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento, examinando tanto las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción durante el sumario, como las que vertió ante el Tribunal en el primer juicio que fue suspendido. Así, con independencia de cual sea el resultado valorativo a que llegara el Tribunal de instancia, ninguna duda cabe de que el Tribunal sentenciador sometió a evaluación las tan repetidas declaraciones, que, además, fueron introducidas en la controversia procesal mediante su lectura y contradichas por las partes acusadas. Por todo lo cual, el reproche casacional no puede ser acogido.

SEXTO

Otra cosa es la valoración que el juzgador de instancia hiciera de ese elemento probatorio, que es lo que constituye el motivo complementario, en el que el recurrente censura que no hayan sido consideradas por aquél como prueba suficiente para fundamentar un fallo condenatorio de los dos acusados.

La censura no puede prosperar. No sólo porque el recurrente se adentra en el terreno prohibido de revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, a quien la Constitución (art. 117.3) y la Ley Procesal (art. 741) le atribuyen esa función valorativa de manera exclusiva y excluyente, lo que ya sería suficiente para rechazar el reproche.

Además, cabe subrayar que la doctrina de esta Sala en relación con esta clase de elementos probatorios tiene establecido que con el respaldo legal del art. 730 L.E.Cr., el Tribunal puede valorar las declaraciones del testigo fallecido, pero para revestirlas de prueba de cargo necesita contar con otros elementos probatorios que corroboren la veracidad de las incriminaciones en ellas contenidas. En desarrollo de este criterio, debe significarse que, por regla, las declaraciones de testigos ausentes o fallecidos que hacen afirmaciones inculpatorias respecto de conductas del inculpado que no pueden ser verificadas por ninguna otra prueba serán insuficientes para justificar una sentencia condenatoria basada en un documento que, por sí mismo, no puede probar la veracidad de su contenido (véase STS de 18 de febrero de 1.997).

En nuestro caso, la Sala de instancia resalta la ausencia de esos otros elementos probatorios corroboradores al decir que "la única prueba de cargo disponible ..... se reduce a las declaraciones testificales prestadas por la víctima Franco en la fase sumarial y en el acto del primer juicio ....". pero, además de carecer el juzgador de otras pruebas periféricas que le permitieran constatar la veracidad de aquellos precedentes testimonios, la misma Sala consigna en la sentencia una serie de objeciones a las tales declaraciones que privan a éstos del exigible grado de fiabilidad y veracidad necesario para servir de única prueba de cargo que fundamente un pronunciamiento condenatorio. De ahí que la valoración "en conciencia" por el Tribunal de tales testimonios, junto con el resto del material probatorio del que dispuso, ha fundado la convicción del juzgador de que el coacusado Jesús Ángel no participó en agresión alguna a la víctima, y que el coacusado Hugo no llegó en su acción agresiva más allá de propinar un puntapié a Franco tras encontrar en su poder los efectos que éste le había sustraido al otro procesado.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

Llegados a este punto, examinaremos ahora el resto de los motivos formulados, en el bienentendido que únicamente en relación con el coacusado Hugo , una vez que se ha ratificado en los fundamentos que anteceden la no participación de Jesús Ángel en la agresión. Así, pues, el recurrente denuncia en primer lugar quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva del art. 851.3º L.E.Cr. "al no resolver [el Tribunal] la cuestión planteada de si la víctima quedó impotente como consecuencia de las lesiones.....".

Dos razones abonan la desestimación del reproche. Por una parte, que la cuestión que menciona el recurrente es una cuestión puramente fáctica, y no una pretensión de naturaleza jurídica como insistentemente viene exigiendo la jurisprudencia de esta Sala. Por otra, que no se ajusta a la realidad la falta de respuesta que denuncia el motivo, pues basta leer el fundamento de derecho Tercero de la sentencia recurrida para comprobar que allí el Tribunal se pronuncia y da respuesta a la cuestión suscitada al exponer que ".... sólo cabe condenar a ...... [ Hugo ] como autor de una falta de malos tratos de obra .... pues el mismo ha reconocido en todo momento que se limitó a propinarle a la víctima un puntapié en el trasero, sin que haya quedado debidamente acreditado que, como consecuencia de este solo acto, la víctima sufriera ningún tipo de lesión ....".

OCTAVO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., se alega seguidamente que el juzgador de instancia ha incurrido en "error facti" al no recoger en el relato histórico las lesiones sufridas por la víctima como consecuencia de la agresión efectuada por Hugo .

Señala el motivo el informe médico de la clínica de urgencia en el que se aprecian "heridas inciso contusa múltiples en diversas partes del cuerpo" (folio 2) y el informe médico de la Cruz Roja en el que se declara la existencia de "contusiones y heridas múltiples ocasionadas al parecer por agresión" (folio 5). Según expone el recurrente estos documentos acreditarían la equivocación del Tribunal al declarar probado que Hugo propinó a la víctima un puntapié en el trasero, "sin que conste que con tales actos se le causara ningún tipo de lesión" a la víctima.

El motivo no puede ser acogido.

Los documentos médicos referidos no prueban otra cosa que las lesiones que le fueron apreciadas a la víctima después de ser encontrado por la Policía en la mañana del día 13, inconsciente, al nivel de la playa, pero no acredita de la manera indubitada, definitiva e incontestable requerida por la jurisprudencia de esta Sala que esas lesiones le fueran ocasionadas por Hugo , y no, como apunta la Sala, como consecuencia de que "efectivamente, y dado el estado de embriaguez de la víctima, ésta se cayera sola por la citada muralla ....", no pudiéndose descartar tampoco la posibilidad de que hubiera sido despeñada a la playa por personas desconocidas con posterioridad a los hechos relatados en la sentencia.

NOVENO

Por último, con base en el art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del art. 420.1 C.P. de 1.973, al considerar el recurrente que como consecuencia de la agresión la impotencia consecuente o sobrevenida por efecto de las lesiones.

Insistentemente viene reiterando esta Sala que todo motivo casacional articulado por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. exige de manera imperativa e insoslayable el más riguroso acatamiento a los hechos probados y sólo desde el respeto absoluto al relato histórico podrá prosperar esta clase de censuras. Pues bien, en la resultancia fáctica de la sentencia no consta ni que la víctima hubiera sufrido impotencia como resultado o secuela de la agresión sufrida ni que esa supuesta consecuencia lesiva hubiera sido causada por el coacusado Hugo .

El art. 885.1º L.E.Cr., impone la desestimación del motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la Acusación Particular Dña. Fátima Thaman Sebti contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, Sección Sexta, de fecha 10 de septiembre de 1.999, en causa seguida contra los acusados Hugo y Jesús Ángel por falta de malos tratos de obra, absolviéndoles de un delito de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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