STS 40/2007, 26 de Enero de 2007

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2007:837
Número de Recurso576/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución40/2007
Fecha de Resolución26 de Enero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Eduardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, que le condenó por dos delitos de agresión sexual del art. 178 C.P ., un delito de malos tratos y una falta de injurias, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moral García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Andújar instruyó Sumario con el número 1/2005 contra Eduardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Segunda, con fecha trece de febrero de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal considera probado y asi lo declara, valorado en conciencia las pruebas practicadas, que el imputado Eduardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, separado de su esposa María Antonieta desde el 27 de julio de 2004, con anterioridad a dicha separación, el día 27 de junio de 2004 al regresar su esposa del trabajo al domicilio familiar sito en Andújar comenzó a insultarla con frases como que "trabajaba de puta", "que a cuantos se había tirado" y posteriormente cogiéndola por detrás con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, y diciéndole "te vas a enterar de lo que es un hombre, ven aquí puta", la arrastró hasta el dormitorio, pese a la resistencia de María Antonieta y echándola sobre la cama, le dió un tirón a la camisa que le ocasionó a María Antonieta un arañazo en el pecho se echó encima de ella y al decirla su esposa que hiciera lo que quisiera, que ella lo iba a denunciar, el imputado se levantó y le dijo, como no tienes pruebas, ve a donde quieras puta.

Durante los días siguientes el procesado permanecia en ocasiones desnudo en el domicilio diciéndole a su esposa "que quien la tenia más grande, que si tenía ganas", refugiándose la esposa en el balcón.

El día 4 de julio de 2004, cuando ambos regresaron al domicilio después de haber visitado a su hija, el imputado le propuso a su esposa mantener relaciones sexuales y al negarse ésta, de nuevo con el propósito de satisfacer sus deseos lúbricos, la empujó hasta un sillón y subiéndose a los brazos del mismo le dijo, "hora verás puta, si tu no quieres follar conmigo te vas a enterar, ahora te vas a tragar mi leche enterica", mientras se masturbaba, hasta que María Antonieta consiguió darle un empujón y logró deshacerse de él, el imputado realizó tales hechos habiendo ingerido previamente bebidas alcohólicas.

El procesado, con anterioridad a la separación venía haciendo objeto a su esposa de continuas amenazas e insultos, concretamente los días 4 de marzo, 10 de mayo y 4 de julio de 2004 y le dijo "perra, guarra, puta, te tengo que matar, te voy a tirar por el balcón, te voy a dar un silletazo para dejarte tendida en el suelo, le voy a pegar fuego a la casa contigo dentro", continuando con dicha actitud después de la separación, esperando a María Antonieta en la cochera cuando aquélla va a recoger el coche y en concreto el día 30 de septiembre de 2004. al negarse María Antonieta a volver con él, le dijo "eras una puta que no vales para nada, sigue así que te tengo que ver tirada por ahí comiendo mierda". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acuado Eduardo como responsable criminalmente de dos delitos de agresión sexual del art. 178 del C.P . con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesso y la atenuante de embriaguez en el segundo, a la pena de dos años y seis meses de prisión por el primero y un año de prisión por el segundo, prohibición de aproximarse a María Antonieta y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años por cada delito de agresión sexual y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de malos tratos habituales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y seis meses y prohibición de aproximarse y comunicarse con María Antonieta durante tres años y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Como autor de una falta de injurias a la pena de cinco días de localización permanente y prohibición de aproximarse y comunicarse con María Antonieta durante seis meses.

Condenándolo al pago de las costas procesales. El acusado indemnizará a María Antonieta en la cantidad de 6.000 euros, cantidad que se incrementará conforme al art. 576 de la L.E.Civil .

Abónese el tiempo que ha estado el acusado privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme dispone el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado Eduardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  2. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Eduardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Criminal, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE . en relación con los arts. 4, 5 y 7 de la LOPJ. Segundo .- Por infracción de Ley, al aparo del art. 849.1 L.E .Criminal, por aplicación indebida del art. 115 del Código Penal, por no establecer de forma razonada en la sentencia dictada por el Tribunal las bases en que fundamentar la cuantía de los daños e indemnización. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 L.E .Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en la testifical aportada por la defensa que obra en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Criminal, por no haberse pronunciado sobre todos los puntos objeto de la defensa. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 Ley de Enj.Criminal, al entender que la sentencia recurrida infringió el art. 24.1 de la Constitución española, en relación con el art. 120.3 ambos de la Constitución española y vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

  3. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Enero del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con invocación del art. 849-1º L.E.Cr ., como cauce procesal se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24-2 C.E ., tanto en relación a los delitos de agresión sexual como el de malos tratos habituales.

  1. Antes de analizar el motivo resulta conveniente recordar la doctrina de esta Sala sobre el derecho fundamental alegado: "el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6 ) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

    En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

    1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

    2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

    3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía

      de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr .

    4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

    5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

      En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

      1) verificar el juicio sobre la prueba.

      2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja, habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º ).

      En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr .

      Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".

  2. De acuerdo con los criterios expuestos y analizando la sentencia y acta de juicio para conocer las pruebas de cargo de que dispuso el tribunal, se alcanzan una serie de conclusiones que no permiten afirmar que de lo actuado resulten acreditados los elementos sustentadores de ciertos delitos de los que se acusa y condena.

    Lo primero que se echa de ver en el acervo probatorio es que el tribunal contó como prueba única con el testimonio de la ofendida.

    Las declaraciones del recurrente y del testigo, acerca de cuál era el lugar de residencia del primero cuando se produjeron las denunciadas agresiones sexuales (ambos indican que vivía en el garaje), no merecieron la credibilidad del tribunal, habida cuenta de la amistad del testigo y del derecho a faltar a la verdad del propio recurrente. Pero además, aunque fuera cierto que carecíera de llaves de la casa en donde hacía tiempo que no vivía, ello no impide que le fuera franqueada la puerta por la víctima o de cualquier otro modo en dos ocasiones pudiera acceder a la vivienda. El principio de inmediación obliga a respetar la convicción de la Audiencia.

    El Mº Fiscal al impugnar el motivo pone de relieve ciertos principios que esta Sala viene sosteniendo con reiteración. En primer lugar que el testimonio de la perjudicada puede ser suficiente para fundamentar una sentencia de condena, pero a su vez es necesario, conforme a las dos sentencias que cita el Fiscal en su contra, que se motive y razone la causa del convencimiento de que el testimonio de la víctima personada en el proceso responde a la verdad o, en otros términos, ha de ir acompañada la valoración probatoria de una argumentación razonable que encuentre su apoyo en determinados datos y circunstancias.

  3. Consecuentes con lo dicho la Audiencia siguiendo los criterios de control de la credibilidad de un testimonio acude a esos tres filtros o instrumentos tan reiterados por esta Sala, integrados por:

    1. ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la declaración de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo declarado por la víctima.

    2. persistencia en la incriminación. Ésta debe ser prolongada en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones, cuando menos en lo esencial.

    Respecto al primer extremo esta Sala de casación ha de respetar la convicción del tribunal sentenciador sobre la inexistencia de razones para denunciar unos hechos que no responden a la realidad. Sin embargo, no hay que despreciar que los implicados (cónyuges) se hallaban en el inicio de una separación judicial y que la denuncia formulada favorecería sobremanera la posición de la denunciante.

    En el segundo apartado o capítulo de corroboraciones es asombrasa la ineficaz motivación del tribunal de origen. Nos dice en este punto que respecto a la constatación de las corroboraciones periféricas "el tribunal ha podido percibirlas a través de la inmediación para acreditar la existencia del hecho". En suma ni una sola corroboración. Ni siquiera la afirmación de la mujer de que sufrió un "arañazo en el pecho" al echarsele encima su marido (hechos probados, párrafo 1º) se confirma con parte médico alguno, ni de cualquier otra forma.

    Por último, respecto a la persistencia en su incriminación, lo afirmado por la sentencia es inaudito. Nos dice "la persistencia está avalada por la prolongación en el tiempo de las imputaciones realizadas por la esposa desde su primera denuncia, si bien a instancia de la acusación no fue hasta su tercera manifestación cuando la víctima especifica las agresiones, que ha mantenido en el acto del juicio y que sin duda corroboran dicha persistencia".

    Es decir que sin motivo alguno que se lo impida en las dos primeras declaraciones evacuadas en el proceso no se habla de agresiones sexuales y es por tercera vez cuando a instancia de su letrado relata las sedicentes agresiones.

  4. Si la declaración de la víctima es la única prueba incriminatoria existente en el proceso, el análisis crítico de la misma no permite concluir que posea la consistencia mínima para, en un discurso racional, concluir que responde a la verdad.

    Por una parte resulta ilógico que quien pretende yacer por la fuerza con una persona, en este caso con su esposa, tan pronto como se echa encima de aquélla, con solo pronunciar la mujer la frase que lo iba a denunciar, consiga el inmediato desistimiento del autor y la cesación de la supuesta agresión.

    Por otro lado y dentro de la dinámica delictiva descrita en el factum se producen algunos hechos que resultan un tanto llamativos, por apartarse de lo que es usual en tales situaciones. En efecto el párrafo tercero del factum comienza afirmando que "el día 4 de julio de 2004, cuando regresaron al domicilio después de haber visitado a su hija, el imputado le propuso a la esposa mantener relaciones sexuales y al negarse ésta, de nuevo con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, la empujó hasta un sillón y subiéndose a los brazos del mismo le dijo "ahora verás puta, si tu no quieres follar conmigo te vas a enterar, ahora te vas a tragar mi leche enterica", mientras se masturbaba, hasta que María Antonieta consiguió darle un empujón y logró deshacerse de él. El imputado realizó tales hechos habiendo ingerido previamente bebidas alcohólicas....".

    En primer lugar, resulta un tanto extraño que una mujer que siete días antes ha sido agredida sexualmente vaya conjuntamente con el agresor a la vivienda común después de visitar a su hija y le solicite aquel relaciones sexuales, esto es, el acusado no trata de conseguir ese objetivo a través de violencia o intimidación de la ofendida. Pero ante la negativa y sin perjuicio de los insultos que pudieran mediar, no ejerce directamente ninguna fuerza o violencia en la persona de la mujer para con el cuerpo de aquélla satisfacer sus deseos lúbricos, sino que se sirve de su propio cuerpo.

    Si se puede considerar amenaza la expresión de que se "iba a tragar el semen" de su marido agresor, en realidad la mujer con un simple empujón dió por terminado el episodio criminal, logrando deshacerse de él.

    De los términos del factum no aparece una voluntad de utilizar la fuerza o violencia material sobre el cuerpo de la víctima para satisfacer sus deseos libidinosos, y ningún acto directo sobre el cuerpo de la mujer "física o psíquicamente subyugada o sometida" ha realizado el sujeto agente en orden a su satisfacción sexual, lo que también pone en entredicho la subsunción típica, aunque no permita la naturaleza del motivo tratar de este extremo aquí y ahora.

    Lo cierto y verdad es que no es lo común en las agresiones sexuales que los hechos se desarrollen de ese modo y, desde luego, en el plano del respeto al derecho a la presunción de inocencia, se puede concluir que la única prueba de cargo resultaba insuficiente y poco fiable, desde la perspectiva de la estructura racional del silogismo que lleva a la convicción de culpabilidad del acusado. Un testimonio en los términos descritos, no aboca a una conclusión condenatoria.

  5. Lo dicho hasta ahora hace que deba estimarse el motivo parcialmente, en el particular referente a las dos agresiones sexuales intentadas, pero ello no debe alcanzar el delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar que deben correr suerte distinta.

    Sobre este punto hemos de hacer constar que a diferencia de las tardías manifestaciones de la ofendida realizadas a instancia de su abogado sobre las supuestas violaciones intentadas, todo lo acontecido sobre las ofensas graves (violencia psíquica) cometidas por el acusado fueron denunciadas desde el principio, al relatar con minuciosidad las injurias y humillaciones sufridas.

    Por otro lado, hemos de partir de que la condena por la falta prevista y penada en el art. 620-2 C.Penal

    , no es atacada por el recurrente en ningún aspecto, lo que, en principio, determinaría el mantenimiento de la misma, que es precisamente el comportamiento (violencias psíquicas) que, cuando se realiza con reiteración o "habitualidad", como explica la Ley (art. 173 C.P.), entre las personas a que el precepto se refiere, se transmuta, lo que en nuestro caso sería un conjunto de faltas, en el tipo penal que el mentado art. 173 C.P

    . describe.

    En hechos probados, con la garantía del testimonio no sospechoso de la mujer, se relatan continuas y graves ofensas a la misma (27 de junio y los días siguientes, 4 de marzo, 10 de mayo, 4 de julio y 30 de septiembre, todos de 2004) que crean un ambiente irrespirable de zozobra, angustia e intranquilidad, que la víctima soportó durante un amplio lapso de tiempo.

    No exige el precepto la condena por delito o falta de los que integran el conjunto de actos que constituyen el tipo penal, como claramente se establece en el nº 3 del mismo art. 173 C.P ., que excluye la aplicación de la habitualidad a que se refiere el art. 94 de nuestro texto punitivo, limitada, como la propia norma especifica, a la Sección 2ª (sustitución de penas privativas de libertad) del Cap. III, Tit. III, del Libro primero del C.Penal.

    El motivo se estima parcialmente.

SEGUNDO

A través del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) protesta el recurrente por no establecer razonadamente la sentencia dictada las bases en que fundamenta la cuantía de la indemnización, como impone el art. 115 C.P . que se estima infringido.

Sobre los criterios o bases del señalamiento, ante la dicción clara y abierta del art.113 C.P ., que no limita los daños morales a delito alguno, es factible su señalamiento en una infracción penal como es la de injurias o malos tratos habituales, en los que el sujeto pasivo tiene que soportar las humillaciones o vejaciones integradas por los insultos de que ha sido objeto.

A su vez el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuántico que en casos similares suelen otorgar los tribunales.

Consecuentemente, no cabe en estos casos establecer las bases sobre las que tiene que determinarse la cuantía, que dependen del prudente arbitrio judicial, en atención a la gravedad, circunstancias y consecuencias del daño moral sufrido.

En nuestro caso por efecto de la estimación parcial del primer motivo procede individualizar de nuevo la cuantía del daño moral.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el correlativo ordinal alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos (art. 849-2 L.E.Cr .).

El motivo ha de decaer, si partimos de los propios términos de su formulación. En su argumentación el recurrente nos dice que los hechos probados no se han completado con las afirmaciones del testigo que declaró en juicio, relativas a que el acusado desde abril vivía en el garaje de la casa y no poseía llaves de la vivienda.

La modificación factual la pretende con base en el testimonio de un testigo, que por mucho que se halle documentado en autos no es prueba documental, dada su clara naturaleza personal.

El motivo ha de decaer.

CUARTO

En el siguiente se remite enteramente al precedente y lo formula, al amparo del art. 851-3

L.E.Cr ., por incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado el tribunal sobre el valor probatorio del testimonio del testigo a que nos referimos en el motivo anterior.

También este motivo parte de un vicio de origen. La pretensión no resuelta no es de carácter jurídico sino fáctico. Aunque con ello bastaría para desechar la protesta, en nuestro caso, en el fundamento jurídico primero, de modo indirecto o implícito, se descarta cualquier eficacia probatoria de ese testimonio al referirse como única prueba fiable y atendible el testimonio de la ofendida. El acusado tiene derecho a faltar a la verdad y el testigo que depuso, según se lee en el acta del juicio, tenía amistad o relaciones de buena vecindad con el acusado. Pero no sólo eso, sino que el contenido de la declaración no aportaba ningún dato que pudiera contribuir al acreditamiento de los hechos que se cometieron, como es propio en esta clase de delitos, a espaldas de las miradas ajenas, siendo la ofendida la única testigo presencial de lo ocurrido. Pero el que el acusado no portara llaves de la casa no significa que no tuviera acceso a la misma, pues los propios hechos probados nos indican que en las dos ocasiones en que le atribuye la causación de las tentativas de violación, el acusado se hallaba en la vivienda con pleno consentimiento de su esposa.

Por todo lo dicho el motivo ha de desestimarse.

QUINTO

En el último motivo, por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Criminal, denuncia que la sentencia infringió el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E :), por no haberse motivado el ejercicio del arbitrio judicial, como impone el art. 120.3 de la Carta Magna, en relación al 66 del C.Penal.

  1. El recurrente considera que no se han analizado las circunstancias personales del delincuente, ni la gravedad del delito, ni la capacidad de resocialización y reeducación del sujeto y demás circunstancias que rodearon la realización del hecho delictivo.

  2. Es indudable que únicamente debemos hacer mención al delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar. En este punto confluyen diversas circunstancias que deberán tenerse en cuenta para individualizar la pena con criterios de proporcionalidad y dentro de los parámetros normativos (arbitrio normado) que señala el art. 66 C.P .

    Pues bien, en nuestro caso como el delito cometido sólo se integra por las reiteradas ofensas, injurias o vejaciones realizadas por el acusado a la esposa, con exclusión de los actos agresivos de tentativa de violación, la gravedad del hecho ha de quedar necesariamente muy mermada, a la hora de fijar la pena sobre una horquilla que va de 6 meses a 3 años de prisión.

    Las agresiones sexuales con violencia física, van seguidas normalmente de efectos humillantes y despreciativos a la persona que las sufre, uniendo al daño físico el daño moral, con incremento de la gravedad de las mismas.

    Así pues, cuando el tribunal se acoge como criterios individualizadores, sin explicar más, a la genérica gravedad del hecho (fundamento jurídico sexto), debe quedar sensiblemente minimizada tal gravedad.

    El otro criterio utilizado (también sin desarrollar) es el de la reiteración. Pero realmente las sucesivas faltas de injurias se han convertido en delictivas, no sólo por el medio familiar en que se cometieron, sino por la "habitualidad" que configura y forma parte del tipo, pero nunca calificable como una circunstancia del hecho añadida. Tampoco la reiteración, que quedaría satisfecha con la repetición de actos violentos tres o cuatro veces, es superada en un alto número de ocasiones, superior a ese mínimo que prudencialmente puede colmar las exigencias que la interpretación auténtica del art. 173.3 C.P . establece.

  3. Todavía en el plano individualizador, hay que hacer mención a la reforma legal operada con posterioridad a la comisión de los hechos, a la cual es posible acudir por aplicación analógica de las disposiciones transitorias 1ª y 9ª del C.Penal, dada la imperatividad con que se pronuncia la ley. La disposición primera nos habla de que en caso de que las nuevas normas promulgadas sean más favorables al reo "se aplicarán éstas", y la disposición transitoria novena en su apartado a) nos dice que en caso de recurso de apelación el juez o tribunal "aplicará de oficio", y cuando se halle pendiente un recurso de casación se da la opción a las partes para que igualmente invoquen la nueva legalidad.

    Pues bien, después de la Ley Orgánica nº 15 de 25 de noviembre de 2003, que daba nueva redacción al art. 620 C.P ., el precepto ha sido otra vez reformado por Ley Orgánica nº 1 de 28 de diciembre de 2004, sobre Medidas de Protección-Integral contra la Violencia de Género, que añadió en el número 2º que se aplica, un apartado para evitar cualquier vulneración del principio non bis in idem, en el que se dice que serán castigados ....; 2º. Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito".

    Es patente y no ofrece la menor discusión que lo que se descubre en el factum, excepción hecha de las agresiones sexuales, no son otros actos que los integrantes de la falta tipificada en el art. 620-2 C.P ., y que ellos mismos han merecido la calificación de delito conforme al art. 173.2 C.P, en el cual se hallan absorbidos y consumidos (art. 8-1º y C.P .). Deberá, pues, absolverse al acusado por imperativo de la nueva redacción del art. 620-2 de la falta por la que se condena.

    Consecuentes con lo hasta ahora afirmado, hemos de atender en trance de individualizar la pena a la ausencia de especial gravedad del hecho y de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -aunque no es despreciable la atenuante de embriaguez concurrente en la segunda de las agresiones sexuales por las que debemos absolver, pero afectante a la reducción de la imputabilidad del sujeto al proferir las injurias a su mujer el día 4-7-2004-, así como por tratarse de un delincuente primario, pero sin olvidar a a su vez, que los hechos se cometieron en el domicilio común o en todo caso en el de la víctima. Por todo ello es procedente imponer la pena de 1 año y 10 meses de prisión, más proporcionada a las circunstancias del hecho delictivo y del culpable. En este particular se estima el motivo quinto.

SEXTO

Las costas del recurso se declaran de oficio, por aplicación del artículo 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Eduardo, por estimación parcial del motivo primero y quinto, con desestimación del resto de los aducidos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, con fecha trece de febrero de dos mil seis, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil siete.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Andújar con el número 1/2005 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, contra el procesado Eduardo, mayor de edad, con DNI. nº NUM000, hijo de Luis y de Francisca, de 46 años de edad, natural de Marmolejo, y vecino de Andújar, c/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM001 NUM002 . de buena conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia desconocida; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la dictada por este Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha trece de febrero de dos mil seis, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.

SEGUNDO

Quedando vigente el delito de malos tratos psíquicos habituales en el ámbito doméstico e individualizada la pena en la precedente sentencia (1 año y 10 meses de prisión), deben mantenerse las penas de privación de la tenencia y porte de armas y la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, María Antonieta . La indemnización por daños morales deberán igualmente reducirse a 2.000 euros, con sus intereses legales y las costas de la instancia se impondrán en una tercera parte, declarando de oficio las otras dos terceras partes.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Eduardo de los dos delitos de tentativa de violación y de la falta de injurias leves, con todas las consecuencias favorables, manteniendo la condena por el delito consumado de agresiones psíquicas habituales en el ámbito familiar, en concepto de autor, y sin circunstancias modificativas a la pena de 1 AÑO y 10 MESES de prisión, con mantenimiento de las penas de privación a la tenencia y uso de armas por 3 AÑOS y 6 MESES y prohibición de aproximarse y comunicarse con María Antonieta, durante 3 AÑOS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo la tercera parte de las costas de la instancia, declarando de oficio las otras dos terceras partes.

La indemnización por daño moral quedará reducida a la catidad de 2.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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