STS 1110/2007, 19 de Diciembre de 2007

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2007:8865
Número de Recurso1171/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1110/2007
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la procesada Marisol, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª, que la condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la procesada recurrente representada por el Procurador Sr. González Sánchez. Ha asumido la ponencia el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, en sustitución del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, instruyó Procedimiento abreviado con el número 163/05, contra Marisol y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª que, con fecha 2 de Noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Del conjunto de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que teniéndose conocimiento de que en la PLAZA000 de la Barriada La Palma-Palmilla se distribuyen sustancias estupefacientes, por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se montó el pertinente servicio de vigilancia, comprobándose el día 13 de junio de 2005 como, al menos, una persona cuya identidad aparece protegida como testigo secreto nº 2 accedió al inmueble nº NUM000 de la referida plaza, planta NUM001, puerta NUM002, vivienda habitual de la acusada Marisol, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió de esta última a cambio dinero una sustancia que debidamente pesada y analizada resultó ser 0,40 gramos de cocaína con una pureza, del 66, 6%, practicándose después un registro en el referido inmueble durante el que se intervino 5,05 gramos de hachís con un THC equivalente al 19, 5 por ciento.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Marisol como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA, DEL DUPLO DEL VALOR de la droga intervenida, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 1 día de arresto personal sustitutorio si no hiciera efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, y al pago de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

    Comuníquese esta resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la procesada Marisol, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se interpone al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J ., en relación con la vulneración de los derechos contenidos en el art. 24 de la Constitución española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción en normas sustantivas, por aplicación indebida, del artículo 368, 369. 2º, en relación con el 24 de la Constitución española, al amparo del art. 5.4 por indebida aplicación del art. 268 Código Penal .

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 3 de Julio de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo primero del recurso que, subsidiariamente, impugnó, apoyando los dos restantes.

  2. - Por Providencia de 26 de Noviembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es prioritario abordar, en primer lugar, el motivo segundo por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - La parte recurrente cita el análisis del laboratorio que, según su contenido, corrige un dato importante que se ha introducido equivocadamente en el relato de hechos probados. Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de venta de una papelina de droga, la determinación de la sustancia, su peso y porcentaje puede tener relieve para la calificación de los hechos.

  2. - El hecho probado afirma que la sustancia, una vez analizada y pesada, resultó ser 0,400 gramos de cocaína, con una pureza del 66,6%. El documento, que resulta indubitado en este aspecto, refiere que la cantidad analizada y pesada eran 0,040 de peso neto sobre el que hay que aplicar el porcentaje de 66,6% antes citado. Haciendo los cálculos correspondientes, se obtiene un producto activo de 0,2664 miligramos, lo que está por debajo de límite psicoactivo que nos ha marcado el Instituto Nacional de Toxicología y aceptado por esta Sala, lo que nos llevará a valorar, en su momento, el principio de insignificancia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEGUNDO

Descartando el motivo primero que invoca la presunción de inocencia, en contra de sus propios actos, analizaremos la cuestión de fondo partiendo de los hechos, tal como han quedado modificados para determinar si son o no constitutivos de un delito contra la salud pública.

  1. - La parte recurrente mantiene que la dosis no tiene la condición de droga tóxica, por ausencia de principio activo penalmente relevante, lo que nos llevaría a una cuota insignificante que quedaría fuera del derecho penal por no afectar al bien jurídico protegido.

    Es cierto que la acusada ha recorrido parte de la conducta típica que contempla el legislador, como la realización de un acto de venta a un tercero en la cantidad que ha quedado descrita. Según su tesis, la acción carece de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo al bien jurídico protegido.

    Cita, en apoyo de su tesis, la sentencia de esta Sala, de 28 de Octubre de 1996, en la que se dice que "que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancia, que por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezca de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la protección penal".

  2. - Al margen de estas consideraciones y tal como señala el Ministerio Fiscal, es cierto que en el hecho probado se añade que en el registro domiciliario se encontraron 5,05 gramos de hachís con un THC equivalente al 19,5 %, pero nada se dice sobre cual era la finalidad de la tenencia ni que estuviese destinado a la venta para el consumo de terceras personas.

  3. - Por ello, nos centraremos en el contenido, naturaleza y alcance del llamado principio de insignificancia que equivale a cuestionar la existencia de uno de los elementos que integran el tipo penal aplicado. Ahora bien, lo que alcanza especial relevancia en un caso como el presente, es la lesión del bien jurídico protegido. El fin de la norma es la protección de bienes jurídicos. Este concepto no es una creación abstracta sino una concreta referencia a los elementos de la ación cuya concurrencia es decisiva para la violación de la norma. Sin lesividad la conducta, sin duda culpable, es relegada o fuera de la valoración penal convirtiendo el hecho en impune o inexistente, según la postura que quiera mantenerse.

    El concepto del delito se configura por una serie de elementos que no pueden desconectarse entre sí como si se tratase de una operación quirúrgica de disección. Constituyen una entidad completa y libre de contradicciones de tal manera que cada uno de ellos pueda actuar con autonomía sin tener en cuenta el valor sustancial de los restantes.

  4. - Según la definición clásica, el delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Como se ha señalado, la estructura del delito quedaría incompleta si no se integrase en sus propios elementos la punibilidad. Las condiciones objetivas de punibilidad no pueden quedar fuera del delito, pues ello nos llevaría a un concepto parcial o sectorial del delito que no puede dejar fuera de su concepción esencial la punibilidad. El delito es un ente material indisolublemente unido a su acepción moral, que no es otra que el castigo o la punición. La interrelación entre todos los elementos no puede desgajarse. La antijuricidad es el presupuesto de la culpabilidad y ésta de la punibilidad, de tal manera que si existiese una absoluta desproporción entre la culpabilidad y la pena, nos encontraríamos ante una conducta no punible y por tanto inexistente. Esto es lo que ha llevado a la doctrina a construir e integrar el principio de proporcionalidad dentro del principio de legalidad, por lo que no cabe considerar que la acción típica antijurídica y culpable es ya, en sí misma, suficiente para construir la existencia del delito, ni siquiera en su fase embrionaria de la tentativa acabada o inacabada.

  5. - No hay delito y, por tanto, no es posible la fragmentación de alguno de sus elementos para llegar a formas imperfectas de consumación cuando no se alcanza a integrar la lesión del bien jurídico protegido. La dogmática no es un bien jurídico en sí mismo, sino que está al servicio de la función social que cumple el derecho penal. En casos como el presente, el derecho penal se aparta para dejar paso a soluciones más racionales que permitan y eviten la sanción como reproche moral o social. La función social del derecho penal nada tiene que aportar a las conductas que no lesionan el bien jurídico protegido.

  6. - Con carácter complementario, haremos una mención a un hecho llamativo que se presenta en esta causa. Ante un acto de características menores, como es la investigación de la venta de una cantidad de droga tan insignificante, que no entra en los recintos del derecho penal, no se puede justificar la aplicación de una norma excepcional como es la que contempla la utilización de testigos protegidos en casos excepcionales. La protección de testigos y peritos es un instrumento de investigación que está reservada para los casos de delincuencia grave y, sobre todo, para hacer frente al crimen organizado. No se puede justificar su utilización en casos banales como el presente sin desbordar el principio de proporcionalidad y desvirtuar la excepcionalidad de la norma vulgarizándola y convirtiéndola en un instrumento generalizable y extensible a supuestos para los que no los contempló el legislador.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Marisol, casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Noviembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª en la causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, con el número 163/05 contra Marisol, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de Noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

  2. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marisol del delito contra la salud pública por el que venía condenada, declarando de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:19/12/2007

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER, RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 1171/2007 .

Los tres motivos del recurso hubieran podido ser tratados en forma conjunta, dado que en suma plantean la aplicación indebida del art. 368 CP . como consecuencia de que la cantidad de cocaína que la recurrente habría entregado al supuesto comprador a cambio de dinero no alcanzaba al principio activo mínimo de esta droga. El Ministerio Fiscal apoyó los motivos segundo, basado en el art. 849.2º LECr., y tercero del recurso, sosteniendo la aplicación indebida del art. 368 CP . y postulando, en definitiva, la absolución de la recurrente.

El recurso debió ser parcialmente estimado.

  1. Dado que no existe la menor constancia de que la acusada tuviera conocimiento de que la cantidad vendida al supuesto comprador no era la que éste pretendía adquirir, es correcto que el Fiscal no haya acusado por una falta de estafa (art. 248 CP .), toda vez que se ignora cuánto habría sido pagado en la transacción.

    Por tal motivo estamos en presencia de un supuesto de error al revés, caracterizado por que la acusada quiso vender droga a otro, es decir realizar el tipo, pero no lo logró por su error respecto del principio activo de la droga vendida. Tales casos constituyen supuestos de tentativa en los términos del art. 16 CP y, por tal razón deben ser sancionados con la pena correspondiente a la tentativa (art. 16.2 y 62 CP .). En efecto, concurren todos los elementos de la tentativa, dado que la acusada quiso vender cocaína al comprador y al entregar la droga dio comienzo a la ejecución del hecho, el que, sin embargo, no llegó a consumarse porque la cantidad no alcanzaba al mínimo nivel psicoactivo establecido e nuestros precedentes a los efectos de la tipicidad.

    Consecuentemente, atendiendo al peligro prácticamente inexistente inherente al intento y, sin perjuicio del grado de ejecución alcanzado, la pena debe ser reducida en dos grados.

  2. Por otra parte, y al margen de la cuestión en la que se centra la discrepancia, la sentencia de la mayoría hace consideraciones totalmente ajenas al problema planteado en este recurso y que el Magistrado que suscribe no puede compartir. En primer lugar respecto de la cuestión de las condiciones objetivas de punibilidad: nadie ha sostenido que en el delito del art. 368 CP la ley prevea condiciones de tal naturaleza ni que ellas no estén alcanzadas por el llamado tipo garantía. Tampoco nadie ha pretendido sancionar un hecho no punible por razones morales o sociales: la punibilidad de la tentativa está en la ley penal. Asimismo nadie ha sostenido que la dogmática sea "un bien jurídico"; lo que, en todo caso, se piensa es que la dogmática es un método para racionalizar al máximo la aplicación del derecho. Es evidente que para quien tiene una convicción como ésta es difícil de entender que la mayoría pretenda que las soluciones jurídicas racionales deben ser reemplazadas por una "función social del derecho penal" que ni siquiera define y de la que existen muy diversas concepciones.

    En suma: el Magistrado que suscribe ha defendido de lege ferenda en diversas ocasiones la necesidad de que la ley penal contemple en el delito del art. 368 CP la posibilidad de una atenuación extraordinaria o inclusive una eximente para los supuestos de escasa relevancia y carentes de peligro. Sin embargo, estima que de lege lata ello no tiene fundamento.

  3. Por todo lo expuesto se debería haber impuesto a la recurrente la pena de 3 meses de prisión por el delito del art. 368 CP . en grado de tentativa (art. 16 CP .). Enrique Bacigalupo Zapater

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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