STS 857/2003, 13 de Junio de 2003

Ponente:D. José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:2817/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:857/2003
Fecha de Resolución:13 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ABSOLUCIÓN DEL DELITO DE PREVARICACIÓN. Falta, en el caso enjuiciado, la exigencia típica de haberse dictado una ""resolución"", esto es, ""un acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio"". Los recurrentes como Alcaldes de los respectivos Ayuntamientos no dictaron resolución administrativa en ningún expediente de esta índole, para que el otro acusado, Lázaro no se posesionara de su cargo de la Agrupación pero acordaron, en connivencia con éste, que no tomara posesión. En primera instancia se condena a los acusados Jose Pablo, Germán y Lázaro, como autores de un delito de prevaricación, se absuelve a Jose Manuel, y se condena los mismos acusados, como autores de un delito de malversación. Con costas. Se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por los acusados. Se casa y anula la sentencia, con costas de oficio. En la segunda sentencia se absuelve a los cuatro acusados, del delito de prevaricación. Se mantiene la sentencia de instancia en lo que se refiere el delito de malversación. Con costas de oficio."

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados Jose Pablo , Germán , Lázaro y Jose Manuel , contra sentencia de 4 de junio de 2001 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos, en el Procedimiento Abreviado nº 1/2000, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente que condenó a los acusados Jose Pablo , Germán y Lázaro por un delito de prevaricación y malversación, y a Jose Manuel por un delito de malversación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Jose Pablo y Germán por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo, Lázaro por la Procuradora Dª Rocio Arduan Rodríguez y el recurrente Jose Manuel por el Procurador Sr. D. José Luis Ferrer Recuero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Benavente, instruyó Procedimiento Abreviado, con el número 1 de 2000, contra los acusados Jose Pablo , Germán , Jose Manuel y Lázaro . y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León que, con fecha 4 de junio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: En fecha 30 de octubre de 1996, se publica en el Boletín Oficial del Estado el concurso para la provisión de la plaza de funcionario de Administración Local correspondiente a la Agrupación de Burganes de Valverde, comprensiva de los Ayuntamientos de Burganes de Valverde y Bretocino (provincia de Zamora), adjudicándose la plaza al funcionario con habilitación nacional Don Lázaro (BOE nº 37 de 12 febrero de 1997), que debía tomar posesión de su cargo en el plazo de un mes.

    No siendo del agrado de la mayoría de los vecinos de las localidades citadas tal nombramiento, debido a los antecedentes profesionales del citado DIRECCION000 , los DIRECCION001 de Burganes y de Bretocino Jose Pablo y Germán , asumiendo este deseo, se pusieron en contacto con Lázaro para que dicho funcionario no tomara posesión, llegando con éste al compromiso de que así fuera a cambio de una compensación económica. El acuerdo, negociado por los tres, se comunicó por los Alcaldes a los Concejales de ambos Ayuntamientos en una asamblea conjunta de las dos Corporaciones, que tuvo lugar en Bretocino; reunión informal en la que no estuvieron presentes ni Lázaro , ni el DIRECCION000 interino de la Agrupación Jose Manuel , que a la sazón ocupaba el cargo en virtud del contrato laboral desde fecha no concretada de 1991. En dicha sesión informal, los concejales, que no son acusados ahora, aceptaron el acuerdo preliminar al que habían llegado los dos DIRECCION001 referidos y el DIRECCION000 Sr. Lázaro porque creían los concejales que ello era correcto y lo más beneficioso para los pueblos. Estando así las cosas , el convenio ideado conjuntmente por los dos DIRECCION001 referidos y el DIRECCION000 D. Lázaro se plasma en documento que lleva fecha de 15 de marzo de 1997 y que fue firmado unos trece días después, primero por el DIRECCION001 de Burganes y el DIRECCION000 Sr. Lázaro , y después por el DIRECCION001 de Bretocino (la fecha en bolígrafo, "quince", se puso sobre la anterior, "veintidós"), y cuyo contenido en esencia es el siguiente: A) que el nuevo DIRECCION000 no tomara posesión de la plaza para la que había sido nombrado oficialmente; B) que para no perjudicarle en sus intereses se le abonaran en compensación las siguientes cantidades mensuales 90.000 ptas a cargo del Ayuntamiento de Burganes y 35.000 ptas a cargo del Ayuntamiento de Bretocino; C) que D. Lázaro se obliga a participar en las convocatorias de concurso ordinario para la provisión de puestos de trabajo vacantes en Corporaciones Locales relativas al año 1997, cesando la obligación de pago para los Ayuntamientos en el momento en que se publique en el BOE la resolución del concurso correspondiente (folio 82). El documento se redactó por el DIRECCION000 interino de la Agrupación Jose Manuel , conforme a las instrucciones dadas por los DIRECCION001 tantas veces referidos, sin que conste con la necesaria certeza moral que referido DIRECCION000 hubiera intervenido en las decisiones contenidas en el mismo, aunque sí participó en su ejecución, en la forma que luego se dirá.

    El 13 de marzo de 1997, es decir, dos días antes de la fecha del convenio referido y precisamente cuando tenía que haber tomado posesión de su cargo Don Lázaro , se envía un escrito al Ministerio de Administraciones Públicas firmado por el Alcalde Burganes, en el que después de relatar la situación correspondiente al puesto de trabajo de Secretaría del Ayuntamiento, en la forma que a continuación se expone (de modo concreto alude a que resulta imposible dar posesión al DIRECCION000 D. Lázaro y a la no disposición de dicho señor a tomar posesión del cargo ante la negativa de la Corporación a dársela, interesa de la Subdirección General de la Función Pública: "tenga a bien informar a este Ayuntamiento de la posibilidad consistente en que, ante la ausencia de toma de posesión por el Sr. Lázaro como DIRECCION000 de la Agrupación, ante la negativa en tal sentido por parte de la C)orporación, si el mismo pudiera participar en el próximo concurso ordinario que tuviere lugar". (La consulta referida es del tenor literal siguiente:" Como continuación a la conversación telefónica mantenida en la mañana de hoy, paso a relatarle la situación relativa al puesto de Secretaría de éste Ayuntamiento: Por resolución de fecha 4 de febrero de 1997, de la Dirección General de la Función Pública, publicada en el B.O.E número 37, de fecha 12 de febrero de 1997, se resuelve el concurso unitario de traslados de funcionarios de habilitación de carácter nacional convocado por Resolución de 22 de octubre de 1996, en virtud de la cual se designa como DIRECCION000 de la Agrupación Burganes de Valverde a Don Lázaro .

    El Sr. Lázaro estaba desempeñando las funciones de DIRECCION000 en la localidad de Faramontanos de Tábara, Zamora, ahora bien, como consecuencia del expediente disciplinario abierto al mismo, por parte de la Junta de Castilla y León, Conserjería de Presidencia, se procede a efectuar un nombramiento, en favor de otra persona, en régimen de acumulación, la cual toma posesión de la citada plaza el 4 de febrero de 1997.

    -El Sr. Lázaro no ha procedido a cesar de forma oficial en la localidad de Faramontanos de Tábara, en virtud del nuevo destino al cual ha sido asignado, no dando cumplimiento al plazo de tres días establecido a tal fin en el punto 6 de la Resolución inicialmente citada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

    -Con fecha 10 de marzo de 1997 por el Sr. Lázaro se procede a depositar en la oficina de correos de Palencia una carta certificada, dirigida exclusivamente al Ayuntamiento de Burganes de Valverde, la cual es entregada a la hija del DIRECCION001 del citado Ayuntamiento el día 12 de los corrientes, teniendo conocimiento de la misma el Sr. DIRECCION001 en el día de hoy, en virtud de la cual pone de manifiesto que ha sido nombrado DIRECCION000 y que el plazo para tomar posesión termina el día 13 de los corriente, solicitando se designe día y hora para tomar posesión. Ninguna comunicación ha sido enviada al Ayuntamiento de Bretocino, el cual forma parte, igualmente, de la Agrupación, y constituye Ayuntamiento donde igualmente debería tomar posesión.

    -Ante esta situación, resulta lógicamente, que resulta imposible darle posesión dentro de la fecha indicada, debiendo de comunicarse a tal fin, como fecha más próxima para tomar posesión, al deberse remitir la comunicación por el mismo conducto que la recibida, el día 16 de los corrientes, y todo ello en relación a Burganes de Valverde y nunca Bretocino, dada la ausencia de comunicación en todo sentido en relación a dicha localidad.

    -Contactando, a través de tercero, con el citado Sr. Lázaro , el mismo estaría dispuesto a ocupar cualquier otra plaza siempre que existiese un nombramiento en tal sentido para cualquier otro sitio donde existiese vacante, pero teniendo presente que tal situación implicaría la propuesta o infomeconforme favorable del Ayuntamiento de destino, dado su curriculum, con numerosos expedientes disciplinarios abiertos, e incidencias de carácter penal existentes en su dilatada carrera, resulta sumamente utópico el encontrar localidad dispuesta a recibirlo.

    -Teniendo presente que el hecho de dar posesión al citado D. Lázaro supondría, a tenor de lo establecido en el artículo 18-3-d del Real Decreto anteriormente citado, la imposibilidad por el mismo de poder participar en concurso alguno hasta transcurrido dos años desde el inicio del desempeño de su puesto de trabajo en ésta localidad, y en base a esas conversaciones mantenidas con el citado Sr. Lázaro , a través de terceros, en virtud de las cuales el estaría dispuesto a no tomar posesión, ante la negativa de la Corporación a dársela, teniendo presente el incumplimiento de plazos a que anteriormente nos hemos referido, siempre que tal situación no le suponga al mismo perjuicios de carácter irreparable, siempre que ante esa situación, y dado que no contaría tiempo alguno en esa localidad, como consecuencia de esa ausencia de toma de posesión, pudiera participar en el próximo concurso ordinario de próxima convocatoria, sin que con ello se incumpliera, en modo alguno, lo establecido en el artículo anteriormente referido.

    -Ante esa situación rogamos de esa Subdirección General se tenga a bien informar a éste Ayuntamiento, a la mayor brevedad posible, incluso por el mismo conducto en que se remite esta comunicación, de la citada posibilidad consistente en que ante la ausencia de toma de posesión por el Sr. Lázaro , como DIRECCION000 de la Agrupación formada por Burganes de Valverde y Bretocino, ante la negativa en tal sentido por parte de la Corporación, el mismo pudiera participar en el próximo concurso ordinario que tuviese lugar. Burganes de Valverde a trece de marzo de mil novecientos noventa y siete. Fdo, Jose Pablo ").

    A dicho escrito, el Ministerio contesta al día siguiente, comunicando al Sr. Alcalde de Burganes de Valverde que el Sr. Lázaro no se halla ocupando puesto de trabajo alguno, que el plazo de toma de posesión es de un mes a partir de la publicación del concurso en el BOE, que el vencimiento de dicho plazo no exime a la Corporación de dar posesión de su puesto al Sr. Lázaro . (El documento en cuestión es del tenor literal siguiente:" Acuso recibo del escrito de ese Ayuntamiento de 13 de marzo de 1997, sobre las incidencias urgidas en la toma de posesión de D. Lázaro como DIRECCION000 de esta Corporación y le comunico lo siguiente: -El Sr. Lázaro no se halla, a día de hoy, desempeñando el cargo de DIRECCION000 del Ayuntamiento de Faramontanos de Tábara, sino en situación de expectativa de nombramiento, por lo que al no hallarse ocupando puesto de trabajo alguna en el momento de la resolución del concurso, el plazo de toma de posesión en su nuevo destino no se computa desde el momento del cese en el cargo anterior, que no existe, sino desde la publicación de la resolución del concurso en el Boletín Oficial del Estado, por analogía con lo dispuesto para los funcionarios que reingresen al servicio activo por el artículo 23.1, segundo párrafo, último inciso del R. Decreto 1732/1994 de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo de funcionarios locales con habilitación nacional (DPP).

    -En cuanto a la duración y vencimiento del plazo posesorio, teniendo en cuenta que el funcionario no se halla en el desempeño de puesto de trabajo alguno, debe aplicarse el plazo posesorio de un mes establecido por el primer párrafo del precepto citado arriba para los casos de primer destino, a contar desde el 12 de febrero de 1997, día de publicación de la Resolución del concurso en el BOE, por lo que la fecha límite para dar posesión de su cargo al funcionario era de 12 de marzo de 1997.

    -El vencimiento de dicho plazo, sin embargo, no exime a esa Corporación de dar posesión de su puesto al Sr. Lázaro , dado que la demora de una Administración Publica en realizar un acto legalmente debido no puede servir como justificación para no llevarlo a cabo en absoluto, perjudicando con ello doblemente al interesado, criterio avalado por lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP), cuando establece que la realización de actos administrativos fuera de tiempo no afecta a su validez; por el art. 49 de la misma Ley, al permitir con carácter general la ampliación de plazos por un tiempo no superior a la mitad de los mismos; y por lo establecido en el art. 23 DPP, que permite específicamente la prórroga del plazo posesorio en los destinos obtenidos por concurso en determinados casos excepcionales.

    -Por otra parte le significo que la falta de comunicación por el interesado al Ayuntamiento de Bretocino de su intención de tomar posesión es irrelevante, dado que tal declaración ha siudo puesta en conicmiento de en cuanto cabecera de una Agrupación que tiene por objeto, precisamente, el sostenimiento en común del puesto de Secretario-Interventor, debiendo, por tanto, la Corporación de su Presidencia, dar traslado de la instancia al otro Ayuntamiento como interesado en el asunto, tal como se desprende de la interpretación de lo dispuesto por el art. 38 LRJAP para la recepción y curso de los escritos y comunicaciones.

    Finalmente las consideraciones anteriores son independientes de los efectos que pudiera tener la eventual denegación de la toma de posesión al interesado por parte de su Corporación de destino, cuya incidencia en la situación Administrativa del funcionario corresponde determinar a este Ministerio en ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 47.2 del R. Decreto 1174/1987 de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios locales con habilitación nacional, todo ello sin perjuicio de las demás consecuencias jurídicas a que hubiera lugar, firmado Luis Antonio . DIRECCION002 General de la Función Pública Local".

    A pesar de todo ello, el acuerdo se lleva a efecto por los alcaldes y Secretarios aludidos, de modo que los Ayuntamientos de la Agrupación abonaron el sueldo de dos Secretarios: el del referido interino, que seguía en su puesto y el del nombrado por el Ministerio, que sin tomar posesión de su cargo ni prestar servicio alguno, recibía el sueldo pactado. Concretamente, con cargo a los presupuestos municipales y en concepto de "gastos de personal", el Ayuntamiento de Burganes de Valverde pagó a D. Jose Manuel 98.000 ptas., y a D. Lázaro 590.000 ptas y el Ayuntamiento de Bretocino abonó a D. Lázaro 229.000 ptas, y a D Jose Manuel 595.000 ptas; pagos que, a costa del erario público municipal, se efectuaron en los períodos comprendidos entre el 11 de abril de 1997 y el 17 de octubre de 1997 (folios 174, 186,320,322 397 a 406), en virtud de mandamientos de pago ordenados por los Alcaldes y firmados por el DIRECCION000 Jose Manuel , sin que éste, que era y es Abogado en ejercicio, y conocía perfectamente el contenido del Convenio porque él lo redactó materialmente conforme a las instrucciones recibidas, hiciera objeción alguna a referidos pagos.

    Cumplido así el convenio tantas veces aludido, al detectarse la posible incoación de diligencias penales por las situaciones creadas con la ejecución del mismo, el 3 de diciembre de 1997 (casi nueve meses después de evacuada la primera consulta) se redacta un nuevo escrito dirigido al Ministerio, firmado por el Alcalde Burganes, en el que se pregunta si el Sr. Lázaro , que "libremente no tomó posesión de la plaza de la Agrupación Burganes de Valverde -Bretocino, tiene algún derecho sobre la plaza referida" (folio 103 y 104). En la consulta se expone de forma sintetizada la situación, con referencia concreta al concurso, su resolución, convenio de fecha 15-3-97, concurso posterior en el que interviene el Sr. Lázaro sin resultado y el deseo de dicho Sr. de seguir cobrando o, de lo contrario, se le dé posesión de la plazo).

    El Ministerio, en fecha 22 de diciembre de 1997, contesta poniendo de relieve que los destinos adjudicados a los Secretarios de habilitación nacional son irrenunciables y que la situación creada por el acuerdo de fecha 15 de marzo de 1997 de no tomar posesión a cambio de una compensación económica "es absolutamente anómalo e irregular y debe cesar inmediatamente, por lo que esa Corporación deberá suspender el pago de las cantidades que indebidamente se encuentra percibiendo el Sr. Lázaro " (folio 105 y 106). El Convenio, ideado y negociado por los Alcaldes de Burganes de Valverde y Bretocino y por el DIRECCION000 Lázaro , y que fue refrendado oficialmente por el Ayuntamiento de Bretocino en sesión de Pleno de fecha 15 de abril de 1997 (folio 11), motivó también que, en sesión extraordinaria del Ayuntamiento de burganés de fecha 30 de enero de 1998 (folio 175)" se diera cuenta a los asistentes del acuerdo al que, con conocimiento de todos los miembros se llegó en su día, fechado el 15 de marzo de 1997, con D. Lázaro , el cual fue designado como DIRECCION000 de la Agrupación de Burganes y Bretocino, al objeto de que el mismo no tomará posesión de la plaza consistente en el abono por parte del Ayuntamiento de la cantidad de 90.000 ptas. mensuales hasta que se resolviera el siguiente concurso, extremo que tuvo lugar el día 2 de octubre de 1997..... y después de reflejar el estado de las cosas, a la vista de la consulta del Ministerio se "acuerde restituir esa cantidad, comprometiéndose a ello el actual DIRECCION000 , procediendo a tal fin en un plazo máximo de tres meses". En el Ayuntamiento de Bretocino, en sesión extraordinaria de Pleno, de fecha 31 de marzo de 1998, "Por el Sr. DIRECCION000 se da cuenta a los asistentes de la comunicación recibida en el Ayuntamiento de Burganes de Valverde, remitida por el Ministerio de Administraciones Publicas, a propósito de la consulta formulada por el referido Ayuntamiento en relación a las pretensiones de Don Lázaro sobre la posibilidad de continuar percibiendo retribución, en base al acuerdo alcanzado con los Ayuntamientos de Burganes y Bretocino, y sobre cuyo contenido del acuerdo ya se pronunció este Pleno en sesión de fecha 15 de abril de 1997, en virtud del cual se decía que la situación creada era anómala e irregular.

    Ante esta situación el Sr. Alcalde pone de manifiesto como se ha alcanzado un acuerdo entre todas las partes en virtud del cual se procederá a reintegrar a las arcas municipales el dinero satisfecho por el Ayuntamiento de Bretocino en favor del Sr. Lázaro , al igual que se convino en Burganes de Valverde, concediendo a tal fin un plazo de tres meses para el abono de tal cantidad al Secretario". (folio 121).

    La Dirección General de la Función Pública, en escrito de fecha 13 de marzo de 1998, denuncia los hechos a la Fiscalía de Zamora, que, en Decreto de fecha 27 de abril de 1998, acuerda iniciar las pertinentes diligencias preliminares y remitirlas al Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, el cual, por auto de fecha 11 de mayo de 1998, incoa las Diligencias Previas correspondientes a esta causa.

    La esposa de D. Jose Manuel , cumpliendo instrucciones de su referido marido (folios 410,412 y 413), devolvió al Ayuntamiento de Burganés 590.000 ptas. y al de Bretocino 229.000 ptas, sumas correspondientes a los pagos efectuados a D. Lázaro . Los referidos reintegros ingresaron en las cuentas de los Ayuntamientos tantas veces referidos en fecha 25 de abril de 1998, en virtud de transferencia bancaria efectuada desde el Banco de Asturias, Oficina de Benavente, el 24 de abril de 1998 (folios 174, 186, 409), y su finalidad fue subsanar la situación ya denunciada, conforme al criterio unánime de todos los inculpados.

    El acusado Lázaro , nacido en Foramontanos de Tábara, el 11 de febrero de 1937, es hijo de Inocencio y Rosario , es DIRECCION000 de la Administración Local con más de 20 años de profesión y carece de antecedentes penales, y actualmente está en situación administrativa de suspensión de empleo y sueldo.

    El acusado Jose Manuel ,nacido en Benavente, el 7 de octubre de 1965, es hijo de Eduardo y Carmela , es Abogado de profesión y carece de antecedentes penales, y ostenta en la actualidad la condición de Procurador en las Cortes de Castilla y León (desde el 5 de julio de 1999).

    El acusado Germán , nacido en Bretocino, el 18 de abril de 1935, es hijo de Domingo e Lidia , es agricultor de profesión y carece de antecedentes penales.

    El acusado Jose Pablo , nacido el Burganes, el 19 de octubre de 1943, es hijo de Hugo y Marí Luz , es agricultor de profesión y carece de antecedentes penales.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: 1.- Condenamos a los acusados Jose Pablo , Germán y Lázaro , como autores de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, a la pena de siete años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público que ostentaban en el momento de la comisión del delito.

    II.- Condenamos a los acusados Jose Pablo , Germán , Lázaro y Jose Manuel , como autores de un delito de malversación del artículo 433 del Código Penal, a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 1000 pesetas para Lázaro , y de 2000 pesetas para los demás, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación libertad por cada dos cuotas que dejen de satisfacer, y a la suspensión, por tiempo de 6 meses, del empleo o cargo público que ostentaban en el momento de la comisión del delito.

    III.- Absolvemos al acusado Jose Manuel del delito de prevaricación que se le ha imputado en esta causa.

    IV Retirada la acusación formulada contra Cosme , Víctor , Gregorio , Alberto , Jose Ignacio , Carlos Manuel , Marcelino , Cornelio y Francisco , procede declarar expresamente su absolución de los delitos que inicialmente les fueron imputados en esta causa.

    V.- En orden a las costas procesales, se condena: a Lázaro , a Jose Pablo y a Germán a que, cada uno de ellos pague una treceaba parte de las mismas; a Jose Manuel , a que abone una veintiseisava parte de las costas. Se declaran de oficio el resto de las costas producidas en el proceso.

    VI- Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

    Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de csación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Jose Pablo y Germán , Jose Manuel y Lázaro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándosen los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Pablo y Germán , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca la indebida aplicación del art. 433 del Código Penal en relación con el la artículo 404 del mismo texto legal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba invocándose como referencia documental los folios 4-699 a 75, 81, 82, 89 a 108, 114, 174, 320, 322, 397 a 406, 542 a 544, 1186 a 1191 y otros de las actuaciones.

    Y la representación de Jose Manuel , formalizó, su recurso alegando los motivo siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca la aplicación indebida del art. 77 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca la indebida aplicación del art 433 del Código Penal al no existir "un acto injusto con malévola intención de destinar a usos ajenos a la función pública los caudales puestos a su cargo, además de no existir perjuicio efectivo de los intereses del ciudadano o dela causa publica".

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 28 del CP al considerarse al acusado cooperador necesario, cuando el delito podía haberse llevado a cabo sin la intervención del mismo.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca la existencia de error de prohibición en el acusado respecto a la legalidad con la aquiescencia de la administración estatal.

    MOTIVOS SEXTO, SEPTIMO Y OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba deisgnándose como referencia documental la solicitud fuera de plazo presentada por el acusado.

    MOTIVO NOVENO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado indebidamente la incorporación del testimonio del recurso de queja nº 2/2000 seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León manifestando el Presidente que obraba incorporado en las actuaciones.

    MOTIVO DECIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECr, al no haberse resuelto todos los puntos objeto de la defensa.

    MOTIVO UNDECIMO.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5 y 11 de la LOPJ, se invoca, infracción del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al principio de Presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española en la insuficiencia de una mínima actividad probatoria.

    Y la representación del acusado recurrente Lázaro , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECr y 5.4 de la LOPJ se invoca infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia y la Tutela Judicial efectiva, ante la inexistencia de prueba suficiente.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr se invoca la indebida aplicación de los arts. 404 y 433 CP, así como, vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental entre otras las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio, así como, las de los acusados, que evidencian "la falta de dolo, injusticia y falta de lesión al interés público de los hechos enjuiciados.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 3 de junio de 2003, con la asistencia del letrado Eugenio Cabana Piñeiro en defensa del recurrente Lázaro , el Letrado Juan Ramón Montero Estévez por el letrado Jose Manuel y el Letrado Juan M. Cortes Lahuerta por los recurrentes Jose Pablo y Germán , manteniendo sus recursos. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos interpuestos, ratificándose en su escrito de 5 de noviembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Pablo Y Germán

PRIMERO

1.- En el breve alegato impugnativo se denuncia triple vulneración del art. 24 de la Constitución, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr, por no respetarse el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y el de tutela judicial efectiva, éste en su doble vertiente de infracción del sistema acusatorio y del derecho a la prueba. Tan ambiciosa censura no se respalda con ningún argumento convincente.

Frente a la invocación, sin más, de la existencia de un vacío probatorio se alza el importante patrimonio probatorio de plural naturaleza documental y testifical, practicado con todas las garantías legales, bajo los principios de publicidad y contradicción, que desvirtúa la presunción constitucional invocada. No se explica en qué consistió la denegación de prueba.

La supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial se agota en su propio enunciado formal sin desarrollarlo ni justificarlo, limitándose el motivo, en definitiva, a la queja de no haber sido informados de la acusación, pues en la declaración en el Juzgado de Instrucción sólo se les informó de que los hechos que se les imputaban podían ser constitutivos de un delito de prevaricación pero no se mencionó el de malversación.

  1. - La queja no puede prosperar. El respeto al principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 CE, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/93, entre muchas), guarda estrecha relación con el derecho a ser informado de la acusación y reclama la vinculación del juez a los hechos del debate procesal. Esos hechos son esenciales para la eficacia delimitadora del proceso y para la virtualidad vinculante de la correlación acusación-condena y, en definitiva, para la congruencia de la sentencia; son el elemento objetivo configurado como conjunto de elementos fácticos y el subjetivo consistente en la participación del acusado en los hechos, que es lo que le confiere su legitimación pasiva, como establecieron, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8 de febrero de 1993, 12 de junio de 1998 y 1332/2002 de 15 de julio.

    El debate procesal vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que se formula la acusación, o apreciar hechos que no han sido objeto de consideración por la misma y sobre los cuales el acusado no ha tenido ocasión de defenderse (STS 1666/2000, de 27 de octubre que cita las SSTC 205/89, 161/94 y 95/95).

  2. - En el caso enjuiciado en las conclusiones definitivas del Fiscal no se introdujeron en el debate ningún hecho nuevo para los recurrentes y se calificaron los hechos no solo de prevaricación sino también de malversación. Los recurrentes no sufrieron indefensión por la causa que se alega y mucho menos que tuviera relevancia constitucional.

    El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 433 en relación con el art. 404 del CP.

La impugnación se desdobla en dos submotivos, relacionados entre sí; se censura el error del Tribunal sentenciador al calificar los hechos como un delito de prevaricación y otro de malversación, bajo la afirmación general de que ambos delitos están tan íntimamente ligados "que de no existir prevaricación no existiría tampoco malversación". El argumento se repetirá en los otros dos recursos y constituye uno de los ejes medulares de la impugnación de los cuatro recurrentes. El otro argumento común en las alegaciones de todos los recursos es la ausencia de dolo y la creencia equivocada, por error, de la licitud de lo que hacían.

  1. - Respecto al delito de prevaricación se alega que la actuación de los acusados, como alcaldes de dos pequeños municipios, no fue ni injusta ni arbitraria y que el acuerdo alcanzado entre ellos y el secretario para que éste no tomara posesión, fue aprobado por el Pleno conjunto de los Ayuntamientos respectivos y lo hicieron en interés de los ciudadanos de la Agrupación. Se alega, en consecuencia, la falta del requisito esencial de haber dictado una resolución injusta y arbitraria en asunto administrativo sin perjuicio de su simple ilegalidad administrativa que podía determinar su anulación por la jurisdicción contencioso-administrativa. Hubo, por otra parte, error en la conducta de los recurrentes atendidos los condicionamientos culturales y psicológicos, y el malestar social y la tensa situación creada por el deseo popular de que el secretario nombrado no se posesionara de su cargo.

  2. - En lo que se refiere al delito de malversación se reitera la falta de dolo y se aduce que el procedimiento para realizar los pagos acordados se hizo conforme a las normas del régimen jurídico de las corporaciones locales, y los pagos efectuados se encontraban dentro del presupuesto ordinario de gastos.

  3. - La alegación esencial de los recurrentes de que si no hay delito de prevaricación tampoco puede haberlo de malversación no puede ser asumida. Ambos delitos tienen su propio y autónomo contenido y su específica y diferenciada estructura típica.

    Normalmente se regirán por el concurso de delitos y no de normas porque son perfectamente separables y compatibles. Así lo ha entendido, con indiscutible acierto en lo dogmático, el Tribunal sentenciador que condena por los dos delitos. Cuestión distinta es , si en este caso concreto, la conducta de los recurrentes mereció el doble reproche penal pues dependerá de su tipicidad y si uno de los delitos, en este caso el de malversación, pudo absorber la totalidad del desvalor de la conducta realizada.

  4. - El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales; 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001, 878/2002 de 17 de mayo y 1015/2002 de 31 de mayo).

    El nuevo Código Penal ha clarificado el tipo objetivo de dicho delito, recogiendo lo que ya expresaba la jurisprudencia anterior al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio).

  5. - Falta, sin embargo, en el caso enjuiciado, la exigencia típica de haberse dictado una "resolución", esto es, "un acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio" (SS 877/95 de 14 de julio y 190/99 de 10 de febrero). En este sentido el recurso ha de ser estimado y acordar la absolución por el delito de prevaricación.

    Los recurrentes como Alcaldes de los respectivos Ayuntamientos integrados en la Agrupación de Burganés de Valverde (Zamora) no dictaron resolución administrativa en ningún expediente de esta índole, para que el otro acusado D. Lázaro no se posesionara de su cargo de DIRECCION000 de la Agrupación pero acordaron, en connivencia con éste, que no tomara posesión, obligándose a participar en los concursos que se convocaran, compensándolo mientras tanto mensualmente con 90.000 pts a cargo del Ayuntamiento de Burganés y 35.000 pts a cargo del Ayuntamiento de Bretocino, las que efectivamente se pagaron entre el 11 de abril y 17 de octubre de 1997, en virtud de mandamientos de pago ordenados por los respectivos Alcaldes y firmados por el DIRECCION000 interino D. Jose Manuel , también acusado, que resultó también beneficiado al continuar ejerciendo su interinidad.

    El acuerdo, sin duda ilegal, describe nítidamente los perfiles típicos de un delito de malversación. En efecto, la subsunción de los hechos en el delito de malversación impropia del art. 433 del CP -art. 396 CP 1973- fue correctamente apreciada por la Sala pues se dieron cumplidamente: 1º) el elemento subjetivo del injusto por la condición de autoridad de los alcaldes y de funcionarios de los dos secretarios; 2º) el objeto material constituido por el incuestionable carácter de caudales públicos de los fondos con que se hicieron los pagos; y 3º) la actividad formal y material de destinarlos a usos ajenos a la función pública, que tenían a su cargo por razón de sus funciones.

    La expresión "puestos a su cargo" del art. 433 -como la de que "tengan a su cargo" del art. 432- abarca no sólo los supuestos en los que al funcionario le está atribuida la tenencia directa y material de los caudales públicos sino aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos. (En este sentido S. 1815/2000 de 1 de diciembre, que cita la S. 5-6-98)

  6. - No puede aceptarse la versión exculpatoria basada en el error de tipo o de prohibición porque la ilegalidad de los hechos era de fácil comprensión -como dice con razón la sentencia impugnada- incluso por los que no sean expertos en derecho. Y mucho menos la falta de dolo cuando el DIRECCION000 que "negoció" el acuerdo con los DIRECCION001 , el acusado Sr. Lázaro , era perfectamente conocedor de las normas jurídicas del régimen local aplicables al caso y que tan directamente le atañían, con una experiencia de veinte años de servicio. El motivo segundo, desde la perspectiva del delito de malversación ha de ser desestimado.

TERCERO

1.- Por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del juzgador.

Con una interminable cita de documentos pretenden los recurrentes censurar la decisión del Tribunal ante la imposibilidad de cometerse los delitos de prevaricación y malversación especialmente el primero, alegando que D. Lázaro no tenía opción para posesionarse de su cargo como DIRECCION000 por haber efectuado su solicitud extemporáneamente fuera del plazo legalmente establecido. Se alega, además, la aquiescencia de la administración estatal y autonómica respecto al acuerdo adoptado por los recurrentes y el Sr. Lázaro , manifestada a través de los trámites y consultas efectuadas que eliminan la posibilidad de que dicho acuerdo, aunque vulnere el ordenamiento jurídico administrativo, pueda calificarse de prevaricación y malversación.

  1. - La interpretación del art. 849.2º de la LECr, antes y después de la reforma operada en la casación por Ley de 27 de marzo de 1985, constituye un consolidado cuerpo de doctrina que exige, en síntesis, para su viabilidad que el documento o documentos que se invocan sean una verdadera prueba documental y no de otra clase que acredite la equivocación del juzgador que, no obstante, haya establecido como probado algún dato que contradiga al documento y, a su vez, que lo que éste acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. (Entre muchas, sentencias 496/99, 1130/2000, 2016/2001, 1873/2002, de 15 de noviembre y 1111/2003 de 3 de febrero).

Los documentos tendrían que evidenciar, en todo caso, el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y a su vez, que ese dato no se encuentre en contradicción con otros elmentos de prueba.

La sentencia impugnada no desconoce los documentos invocados ni los silencia, ni hace ninguna afirmación contradictoria con su contenido. La impugnación lo que expresa es su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador, intentando improcedentemente su reexamen en casación.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Lázaro

CUARTO

Por la vía del artículo 849 y 852 de la LECr y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Se alega indefensión por no habérsele interrogado durante la instrucción por el delito de cohecho, por el que fue denunciado por el MAP (Ministerio para las Administraciones Públicas), denuncia trasladada por la Fiscalía al Juzgado que le interrogó por prevaricación, incoándose el procedimiento abreviado por los delitos de prevaricación, cohecho y malversación.

Tempranamente declaró el Tribunal Constitucional que los hechos presuntamente constitutivos de delito son el objeto del proceso penal y sobre ellos ha de recaer el derecho constitucionalmente exigible a ser informado de la acusación (SSTC 12/81, a 10 de abril y 134/86 de 29 de octubre).

Por otra parte, son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse a efectos de la fijación de la acusación en el proceso (SSTC 20/87y 91/89) incluyéndose en los del Ministerio Fiscal, en este caso, como se dijo supra, los delitos de prevaricación y malversación por los que fue condenado respetándose, el principio de congruencia.

El recurrente no sufrió ninguna indefensión. El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

1.- Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación de los artículos 404 y 433 e inaplicación del artículo 14 del Código Penal, y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como, con razón, señala el Ministerio Fiscal el motivo denuncia conjuntamente dos cuestiones distintas: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e indebida aplicación de un precepto sustantivo del ordenamiento jurídico, que debieron ser objeto de motivos separados.

Existió prueba tan abrumadora para desvirtuar la presunción de inocencia que el propio recurrente admitió expresivamente en el juicio oral -como destaca la combatida- que "lo que habían hecho era una barbaridad".

  1. - La argumentación impugnativa coincide con la del motivo de los recurrentes Jose Pablo y Germán y merece el mismo análisis y respuesta que allí se dijo, por lo que la pretensión casacional que en este se formula ha de prosperar solamente en lo que se refiere al delito de prevaricación, que es precisamente a lo que se dedica la mayor parte de lo que se alega, incluida la invocación de la falta de dolo y del error invencible que todos sufrieron, más inexplicable todavía, como subraya la combatida, por ser Secretario de Administración Local "de carrera con más de veinte años de servicio" y por ello conocía de sobra las normas administrativas reguladoras de su actividad profesional y, entre ellas, que la competencia para el nombramiento y traslado de los funcionarios de los Cuerpos Nacionales de la Administración Local corresponde únicamente al Estado. Ciertamente un funcionario de su experiencia no podía ignorar el R.D. de 18 de septiembre de 1987 que regula el régimen jurídico de dichos funcionarios, especialmente en el Capítulo II.

Respecto a la malversación se aduce que los pagos no se efectuaron subrepticiamente sino mediante cheques, aceptados por el recurrente, siguiendo las normas contenidas en la Ley de Régimen Local y su Texto Refundido, lo que es de todo punto inadmisible pues el hecho absolutamente reprochable y merecedor, como se dijo, de sanción penal del art. 433 CP consistió en pagar a un secretario que no se había posesionado en detrimento de las arcas municipales.

El recurso ha de ser estimado exclusivamente en lo que se refiere al delito de prevaricación por lo expuesto en el fundamento segundo, punto 6, de esta sentencia.

SEXTO

Al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que acreditan: a) que la Junta de Castilla y León tuvo conocimiento de los hechos; b) que el B.O. de dicha Comunidad Autónoma al publicar la convocatoria de los diferentes concursos publicó también el modelo de solicitud del recurrente.

El primer requisito para que pueda prosperar una impugnación como la formulada es que los documentos evidencien la equivocación del juzgador al establecer en el relato fáctico algo que no ha ocurrido, como reconoce el propio recurrente que siguiendo la jurisprudencia de esta Sala admite que la contradicción entre la parte concreta del documento que se invoca y lo declarado por el Tribunal a quo, ha de ser absoluta, total e incondicional, lo que en modo alguno ocurre en el caso enjuiciado.

La impugnación es improsperable porque los documentos invocados no acreditan en absoluto, el pretendido error que se alega y mucho menos pueden ser útiles a esa finalidad las declaraciones de los acusados y testigos, que también se invocan, por su total inidoneidad para viabilizar la queja casacional que se formula.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Jose Manuel

SEPTIMO

Son once los motivos en que se articula este recurso, en los que se reiteran cuestiones ya examinadas en los recursos anteriores, insistiéndose en el inaceptable planteamiento,ya examinado y rechazado, de que si no hay delito de prevaricación no puede haber delito de malversación.

Por exigencias sistemáticas y de método se analizarán en primer lugar, las impugnaciones por quebrantamiento de forma (motivos noveno y décimo); en segundo término el que se refieren a derechos constitucionales (motivo once); el tercer bloque comprenderá los motivos sexto, séptimo y octavo en los que se denuncia error de hecho; y el último grupo los motivos primero al quinto que se formulan por infracción de ley.

OCTAVO

1.- Se denuncia en el motivo noveno, por la vía del art. 850.1º de la LECr, la denegación de que se incorporara a las actuaciones testimonio del recurso de queja, contra auto denegatorio de reforma interpuesto, a su vez, contra el de incoación de procedimiento abreviado, para poder conocer con exactitud la acusación que se formulaba contra el recurrente. La censura no se desarrolla y, en coincidencia con los otros recurrentes, se limita a quejarse de no haber conocido la acusación, lo que ya fue rechazado en el fundamento primero de esta sentencia casacional. Insiste en el mismo planteamiento el motivo undécimo.

  1. - En el motivo décimo se denuncia, también por quebrantamiento de forma, previsto en el art. 851.3 de la LECr, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre algunos extremos del escrito de defensa, como fueron extemporaneidad de la solicitud del DIRECCION000 D. Lázaro y la aquiescencia de las administraciones estatal y autonómica, sobre el acuerdo con éste de los dos DIRECCION001 , base de la condena. La sentencia de la Sala a quo los rechaza implícitamente con argumentos incompatibles de modo manifiesto con lo que se sostiene por el recurrente.

El vicio in iudicando que se denuncia ha de referirse a cuestiones jurídicas. Lo que ha de ser explícitamente contestado son las pretensiones de las partes. En cuanto a las alegaciones probatorias o fácticas no es necesaria una respuesta individualizada y pormenorizada a cada una de ellas (SSTC 68/996 y 1/1999 y SSTS 25-9-99 y 19-9-2000).

Los motivos 9º y 10º han de ser desestimados.

NOVENO

Al amparo del art. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ en el motivo undécimo del recurso se denuncia una doble vulneración del art. 24 de la Constitución.

Se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no constar en las actuaciones los mandamientos de pago sino certificaciones de las mismas. La sentencia afirma inequívocamente que dichos mandamientos fueron "ordenados por los alcaldes y firmados por el DIRECCION000 Jose Manuel , sin que éste, que era y es Abogado en ejercicio y conocía perfectamente el contenido del Convenio porque él lo redactó materialmente...., hiciera objeción alguna a los referidos pagos".

El derecho a la tutela judicial se habría quebrantado por no respetar el principio acusatorio porque en la primera declaración en el Juzgado de Instrucción se le imputaba un delito de prevaricación, pero no de malversación. La queja no puede prosperar pues en la misma se admite que el Auto de incoación del Procedimiento Abreviado se incluye no sólo la prevaricación sino la malversación de caudales públicos de la que sería acusado formalmente por el Ministerio Fiscal y pudo defenderse plenamente de la misma, de acuerdo con la doctrina retiradamente recordada por esta sentencia casacional en los fundamentos primero y octavo.

DECIMO 1.- Los motivos, 6º, 7º y 8º se formulan a través del art. 849.2º de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, error que se habría cometido por el Tribunal de instancia al valorar la prueba documental obrante en las actuaciones.

De acuerdo con una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponentes, entre muchas, las Sentencias de 7-12-91, 1-7-93, 8-2 y 6-3 de 1995; 4-3 y 26-10-96; 30-1, 28.2, 27-4, 8-6 de 1998, 20-6-2001 y 2-11-2001 y 3-2-2003, para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la LECriminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa;

  2. ) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

  3. ) Que a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal.

  1. - En concreto se alega:

  1. En el motivo sexto se insiste, como en otros del recurso, en que la solicitud del DIRECCION000 D. Lázaro fue extemporánea e influyó en el acuerdo que éste convino con los dos alcaldes lo que acredita, en su opinión, la falta de dolo. El alegato es una reinterpretación subjetiva de la prueba discrepando, en definitiva, de la valoración del Tribunal.

  2. Lo mismo sucede con la alegación del motivo séptimo basada, ahora, en que el Tribunal no tuvo en cuenta que el ilegal acuerdo se hizo conforme con la voluntad popular lo que pone de manifiesto que aunque vulnerara el ordenamiento jurídico administrativo no podía calificarse de prevaricación y malversación, aseveración inadmisible por el fondo y por el cauce procesal en que se formula. No es admisible, en todo caso, que para intentar justificar el incumplimiento de la ley, se invoque una interpretación voluntarista de una difusa voluntad popular.

  3. Por último en el motivo octavo se alega, improcednete también por la vía casacional invocada, la inexistencia de dolo y la existencia de error de prohibición en el recurrente porque los hechos tuvieron "la aquiescencia de la Administración estatal y autonómica respecto del acuerdo adoptado por los DIRECCION001 y D. Lázaro "lo que elimina la posibilidad de que el acuerdo sea antijurídico". La supuesta aquiescencia no se acredita, en modo alguno, con los documentos que se mencionan.

Los motivos séptimo y octavo han de ser desestimados.

DECIMOPRIMERO

En el primer motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se "denuncia la aplicación indebida del art. 77 CP", que regula el concurso idel de delitos. La queja no se comprende bien porque en la sentencia recurrida no se aplica el art. 77 CP.

Lo que en realidad se sostiene en el motivo es que el recurrente no intervino en el acuerdo entre los alcaldes y el DIRECCION000 Lázaro por lo que fue absuelto del delito de prevaricación y sin éste tampoco hay delito de malversación.

En el fundamento tercero de esta sentencia se rechazó lo que ahora se reitera pues ambos delitos, como allí se dijo, tienen su propia y autónoma estructura típica, explicándose en el fundamento cuarto las razones por las que se estima el acierto técnico de la Sala a quo al condenar por el delito de malversación, en el que participó el recurrente al firmar como secretario- interventor los mandamientos de pago ordenados por los dos alcaldes y, a la postre, resultó beneficiado al continuar su interinidad, aunque el ánimo de lucro no es, desde luego, exigencia típica del art. 433 CP.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEGUNDO

En el segundo motivo, por la misma vía de infracción de Ley, se denuncia la indebida aplicación del art. 433 CP porque los caudales no estaban a su cargo y carecía de competencia para ordenar los pagos ni para impedirlos.

Como razona la sentencia de instancia, y subraya el Ministerio Fiscal, la malversación no hubiera podido cometerse sin que el recurrente firmara los mandamientos de pago ordenados por los Alcaldes, pues al secretario-interventor, de acuerdo con lo dispuesto en el R.D. 1174/1987, de 18 de septiembre por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local, le correspondía el control y fiscalización de la gestión económico- financiera y presupuestaria ( arts. 4 y 14.2).

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

En el motivo tercero se reitera, por la misma vía del art. 849.1º de la LECr, lo alegado en el primero de este mismo recurso, ahora con la invocación del art. 28 b) CP, por considerarlo la sentencia cooperador necesario del delito de malversación.

Los párticipes del "extraneus" en un delito especial propio, como es el de malversación, responden en su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en la relación con el delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de la condición especial de funcionario. (En este sentido S. 1075/2002 de 11 de junio).

En este caso, por el contrario, el recurrente era funcionario y además decisivo, dada su condición de secretario- interventor para que los pagos se realizaran, respaldando con su firma los mandamientos y los cheques. En todo caso la pena se le impuso en el mínimo del mínimo, igual que a los alcaldes.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCUARTO

En el motivo cuarto, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la vulneración del art. 404 CP por aplicación indebida ya que los hechos no son constitutivos de delito de prevaricación.

La queja ha perdido su finalidad no sólo porque este recurrente no fue condenado por dicho delito sino por haberse estimado, en este punto, el recurso de los otros tres en el fundamento cuarto de esta sentencia casacional.

El motivo carece de objeto. Ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

En el quinto motivo, último de los formulados por infracción de ley por la vía del art 849 de la LECr, se denuncia por inaplicación indebida del art. 14 CP, por error invencible basado en la creencia de la licitud de la actuación de los alcaldes y la aquiescencia de la administración estatal y autonómica.

El error de prohibición que se alega no puede aceptarse dada la condición de abogado del recurrente y DIRECCION000 interino de administración local que no podía ignorar la antijuricidad de la conducta. No es admisible ni el error directo sobre la norma, ni el indirecto para estimar que el hecho estaba justificado.

El recurrente contribuyó a sabiendas de la ilegalidad a ejecutar pagos a quien no había ejercido su trabajo de DIRECCION000 , poniendo su firma en los mandamientos respectivos y en los cheques utilizados como instrumento de los pagos, como destacó el Ministerio Fiscal en la vista oral.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados Lázaro , Jose Pablo , Germán y Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos, con fecha cuatro de junio de dos mil uno, en causa seguida a los mismos, por delito de prevaricación y malversación de caudales públicos. Sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, seguida por un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, contra los acusados Lázaro , de 64 años, hijo de Inocencio y de Rosario natural y vecino de Faramontonas de Tábara (Zamora), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , DNI NUM001 , Jose Manuel , de 35 años, hijo de Eduardo y de Carmela , natural y vecino de Benavente (Zamora), con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , DNI NUM004 , Jose Pablo , de 57 años de edad hijo de Hugo y de Marí Luz , natural y vecino de Burganes Valverde (Zamora), con domicilio en C/ DIRECCION003 , nº NUM005 , DNI NUM006 ; Germán , de 66 años, hijo de Domingo y de Lidia , natural y vecino de Bretocino (Zamora), con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 , DNI NUM007 , y Cosme , de 34 años, hijo de Mauricio y de Nieves , natural de Olmillos de Valverde (Zamora), y vecino de Benavente (Zamora) con domicilio en la CALLE002 , nº NUM008 - NUM002 , DNI NUM009 , Víctor , de 44 años, hijo de Luis Angel y de Carmela , natural y vecino de Olmillos de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE003 nº NUM010 DNI NUM011 , Gregorio , de 32 años, hijo de Juan Ramón y de Mercedes , natural y vecino de Burganes de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE003 nº NUM010 de Valverde, DNI NUM011 , DNI NUM012 , Alberto , de 39 años, hijo de Ignacio y de Esther , natural y vecino de Burganes de Valverde (Zamora), con domicilió en la CALLE004 nº NUM013 , DNI NUM014 , Jose Ignacio , de 53 años, hijo de Juan Ramón y de Aurora , natural de El Maderal (Zamora), y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE005 s/n, NUM015 , Carlos Manuel , de 57 años, hijo de Alvaro y de María Luisa , natural y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE006 nº NUM016 , DNI NUM017 , Marcelino , de 72 años, hijo de Bartolomé y de Frida , natural y vecino de Betocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE006 nº NUM018 , DNI NUM019 , Cornelio , de 66 años, hijo de Gustavo y de Andrea , natural y vecino de Bretocino (Zamora), con domicilio en la CALLE007 nº NUM010 , DNI NUM020 , Francisco , de 63 años, hijo de Jesús y de Melisa , natural y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE008 nº NUM021 , DNI NUM022 , se ha dictado sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León- Burgos, que ha sido casada y anulada por al pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Exmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:

UNICO.- Los de la sentencia de instancia y de esta sentencia casacional

PRIMERO

Los de la precedente sentencia de casación y los de la sentencia de instancia que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Los hechos son constitutivos de un delito de malversación previsto y penado en el art., 433, párrafo primero y segundo, del CP, del que son autores los cuatro acusados Lázaro , Jose Pablo , Germán y Jose Manuel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No son constitutivos de un delito de prevaricación tipificado en el art. 404 del CP.

Absolvemos a los cuatro acusados Lázaro , Jose Pablo , Germán y Jose Manuel , del delito de prevaricación con todos los pronunciamientos inherentes a dicha absolución, incluidas las costas correspondientes por este delito. Se mantiene en sus propios términos la sentencia de instancia en lo que se refiere el delito de malversación y condenamos a los acusados Jose Pablo , Germán , Lázaro y Jose Manuel , como autores de un delito de malversación, a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de 1000 pesetas para Lázaro , y de 2000 pesetas para los demás, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejen de satisfacer, y a la suspensión, por tiempo de seis meses, del empleo o cargo público que ostentaban en el momento de la comisión del delito. Con declaración de las costas de oficio del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.