STS 857/2003, 13 de Junio de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Benavente, instruyó Procedimiento Abreviado, con el número 1 de 2000, contra los acusados Jose Pablo , Germán , Jose Manuel y Lázaro . y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León que, con fecha 4 de junio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   Se declara probado que: En fecha 30 de octubre de 1996, se publica en el Boletín Oficial del Estado el concurso para la provisión de la plaza de funcionario de Administración Local correspondiente a la Agrupación de Burganes de Valverde, comprensiva de los Ayuntamientos de Burganes de Valverde y Bretocino (provincia de Zamora), adjudicándose la plaza al funcionario con habilitación nacional Don Lázaro (BOE nº 37 de 12 febrero de 1997), que debía tomar posesión de su cargo en el plazo de un mes.

   No siendo del agrado de la mayoría de los vecinos de las localidades citadas tal nombramiento, debido a los antecedentes profesionales del citado DIRECCION000 , los DIRECCION001 de Burganes y de Bretocino Jose Pablo y Germán , asumiendo este deseo, se pusieron en contacto con Lázaro para que dicho funcionario no tomara posesión, llegando con éste al compromiso de que así fuera a cambio de una compensación económica. El acuerdo, negociado por los tres, se comunicó por los Alcaldes a los Concejales de ambos Ayuntamientos en una asamblea conjunta de las dos Corporaciones, que tuvo lugar en Bretocino; reunión informal en la que no estuvieron presentes ni Lázaro , ni el DIRECCION000 interino de la Agrupación Jose Manuel , que a la sazón ocupaba el cargo en virtud del contrato laboral desde fecha no concretada de 1991. En dicha sesión informal, los concejales, que no son acusados ahora, aceptaron el acuerdo preliminar al que habían llegado los dos DIRECCION001 referidos y el DIRECCION000 Sr. Lázaro porque creían los concejales que ello era correcto y lo más beneficioso para los pueblos. Estando así las cosas , el convenio ideado conjuntmente por los dos DIRECCION001 referidos y el DIRECCION000 D. Lázaro se plasma en documento que lleva fecha de 15 de marzo de 1997 y que fue firmado unos trece días después, primero por el DIRECCION001 de Burganes y el DIRECCION000 Sr. Lázaro , y después por el DIRECCION001 de Bretocino (la fecha en bolígrafo, "quince", se puso sobre la anterior, "veintidós"), y cuyo contenido en esencia es el siguiente: A) que el nuevo DIRECCION000 no tomara posesión de la plaza para la que había sido nombrado oficialmente; B) que para no perjudicarle en sus intereses se le abonaran en compensación las siguientes cantidades mensuales 90.000 ptas a cargo del Ayuntamiento de Burganes y 35.000 ptas a cargo del Ayuntamiento de Bretocino; C) que D. Lázaro se obliga a participar en las convocatorias de concurso ordinario para la provisión de puestos de trabajo vacantes en Corporaciones Locales relativas al año 1997, cesando la obligación de pago para los Ayuntamientos en el momento en que se publique en el BOE la resolución del concurso correspondiente (folio 82). El documento se redactó por el DIRECCION000 interino de la Agrupación Jose Manuel , conforme a las instrucciones dadas por los DIRECCION001 tantas veces referidos, sin que conste con la necesaria certeza moral que referido DIRECCION000 hubiera intervenido en las decisiones contenidas en el mismo, aunque sí participó en su ejecución, en la forma que luego se dirá.

   El 13 de marzo de 1997, es decir, dos días antes de la fecha del convenio referido y precisamente cuando tenía que haber tomado posesión de su cargo Don Lázaro , se envía un escrito al Ministerio de Administraciones Públicas firmado por el Alcalde Burganes, en el que después de relatar la situación correspondiente al puesto de trabajo de Secretaría del Ayuntamiento, en la forma que a continuación se expone (de modo concreto alude a que resulta imposible dar posesión al DIRECCION000 D. Lázaro y a la no disposición de dicho señor a tomar posesión del cargo ante la negativa de la Corporación a dársela, interesa de la Subdirección General de la Función Pública: "tenga a bien informar a este Ayuntamiento de la posibilidad consistente en que, ante la ausencia de toma de posesión por el Sr. Lázaro como DIRECCION000 de la Agrupación, ante la negativa en tal sentido por parte de la C)orporación, si el mismo pudiera participar en el próximo concurso ordinario que tuviere lugar". (La consulta referida es del tenor literal siguiente:" Como continuación a la conversación telefónica mantenida en la mañana de hoy, paso a relatarle la situación relativa al puesto de Secretaría de éste Ayuntamiento: Por resolución de fecha 4 de febrero de 1997, de la Dirección General de la Función Pública, publicada en el B.O.E número 37, de fecha 12 de febrero de 1997, se resuelve el concurso unitario de traslados de funcionarios de habilitación de carácter nacional convocado por Resolución de 22 de octubre de 1996, en virtud de la cual se designa como DIRECCION000 de la Agrupación Burganes de Valverde a Don Lázaro .

   El Sr. Lázaro estaba desempeñando las funciones de DIRECCION000 en la localidad de Faramontanos de Tábara, Zamora, ahora bien, como consecuencia del expediente disciplinario abierto al mismo, por parte de la Junta de Castilla y León, Conserjería de Presidencia, se procede a efectuar un nombramiento, en favor de otra persona, en régimen de acumulación, la cual toma posesión de la citada plaza el 4 de febrero de 1997.

   -El Sr. Lázaro no ha procedido a cesar de forma oficial en la localidad de Faramontanos de Tábara, en virtud del nuevo destino al cual ha sido asignado, no dando cumplimiento al plazo de tres días establecido a tal fin en el punto 6 de la Resolución inicialmente citada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

   -Con fecha 10 de marzo de 1997 por el Sr. Lázaro se procede a depositar en la oficina de correos de Palencia una carta certificada, dirigida exclusivamente al Ayuntamiento de Burganes de Valverde, la cual es entregada a la hija del DIRECCION001 del citado Ayuntamiento el día 12 de los corrientes, teniendo conocimiento de la misma el Sr. DIRECCION001 en el día de hoy, en virtud de la cual pone de manifiesto que ha sido nombrado DIRECCION000 y que el plazo para tomar posesión termina el día 13 de los corriente, solicitando se designe día y hora para tomar posesión. Ninguna comunicación ha sido enviada al Ayuntamiento de Bretocino, el cual forma parte, igualmente, de la Agrupación, y constituye Ayuntamiento donde igualmente debería tomar posesión.

   -Ante esta situación, resulta lógicamente, que resulta imposible darle posesión dentro de la fecha indicada, debiendo de comunicarse a tal fin, como fecha más próxima para tomar posesión, al deberse remitir la comunicación por el mismo conducto que la recibida, el día 16 de los corrientes, y todo ello en relación a Burganes de Valverde y nunca Bretocino, dada la ausencia de comunicación en todo sentido en relación a dicha localidad.

   -Contactando, a través de tercero, con el citado Sr. Lázaro , el mismo estaría dispuesto a ocupar cualquier otra plaza siempre que existiese un nombramiento en tal sentido para cualquier otro sitio donde existiese vacante, pero teniendo presente que tal situación implicaría la propuesta o infomeconforme favorable del Ayuntamiento de destino, dado su curriculum, con numerosos expedientes disciplinarios abiertos, e incidencias de carácter penal existentes en su dilatada carrera, resulta sumamente utópico el encontrar localidad dispuesta a recibirlo.

   -Teniendo presente que el hecho de dar posesión al citado D. Lázaro supondría, a tenor de lo establecido en el artículo 18-3-d del Real Decreto anteriormente citado, la imposibilidad por el mismo de poder participar en concurso alguno hasta transcurrido dos años desde el inicio del desempeño de su puesto de trabajo en ésta localidad, y en base a esas conversaciones mantenidas con el citado Sr. Lázaro , a través de terceros, en virtud de las cuales el estaría dispuesto a no tomar posesión, ante la negativa de la Corporación a dársela, teniendo presente el incumplimiento de plazos a que anteriormente nos hemos referido, siempre que tal situación no le suponga al mismo perjuicios de carácter irreparable, siempre que ante esa situación, y dado que no contaría tiempo alguno en esa localidad, como consecuencia de esa ausencia de toma de posesión, pudiera participar en el próximo concurso ordinario de próxima convocatoria, sin que con ello se incumpliera, en modo alguno, lo establecido en el artículo anteriormente referido.

   -Ante esa situación rogamos de esa Subdirección General se tenga a bien informar a éste Ayuntamiento, a la mayor brevedad posible, incluso por el mismo conducto en que se remite esta comunicación, de la citada posibilidad consistente en que ante la ausencia de toma de posesión por el Sr. Lázaro , como DIRECCION000 de la Agrupación formada por Burganes de Valverde y Bretocino, ante la negativa en tal sentido por parte de la Corporación, el mismo pudiera participar en el próximo concurso ordinario que tuviese lugar. Burganes de Valverde a trece de marzo de mil novecientos noventa y siete. Fdo, Jose Pablo ").

   A dicho escrito, el Ministerio contesta al día siguiente, comunicando al Sr. Alcalde de Burganes de Valverde que el Sr. Lázaro no se halla ocupando puesto de trabajo alguno, que el plazo de toma de posesión es de un mes a partir de la publicación del concurso en el BOE, que el vencimiento de dicho plazo no exime a la Corporación de dar posesión de su puesto al Sr. Lázaro . (El documento en cuestión es del tenor literal siguiente:" Acuso recibo del escrito de ese Ayuntamiento de 13 de marzo de 1997, sobre las incidencias urgidas en la toma de posesión de D. Lázaro como DIRECCION000 de esta Corporación y le comunico lo siguiente: -El Sr. Lázaro no se halla, a día de hoy, desempeñando el cargo de DIRECCION000 del Ayuntamiento de Faramontanos de Tábara, sino en situación de expectativa de nombramiento, por lo que al no hallarse ocupando puesto de trabajo alguna en el momento de la resolución del concurso, el plazo de toma de posesión en su nuevo destino no se computa desde el momento del cese en el cargo anterior, que no existe, sino desde la publicación de la resolución del concurso en el Boletín Oficial del Estado, por analogía con lo dispuesto para los funcionarios que reingresen al servicio activo por el artículo 23.1, segundo párrafo, último inciso del R. Decreto 1732/1994 de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo de funcionarios locales con habilitación nacional (DPP).

   -En cuanto a la duración y vencimiento del plazo posesorio, teniendo en cuenta que el funcionario no se halla en el desempeño de puesto de trabajo alguno, debe aplicarse el plazo posesorio de un mes establecido por el primer párrafo del precepto citado arriba para los casos de primer destino, a contar desde el 12 de febrero de 1997, día de publicación de la Resolución del concurso en el BOE, por lo que la fecha límite para dar posesión de su cargo al funcionario era de 12 de marzo de 1997.

   -El vencimiento de dicho plazo, sin embargo, no exime a esa Corporación de dar posesión de su puesto al Sr. Lázaro , dado que la demora de una Administración Publica en realizar un acto legalmente debido no puede servir como justificación para no llevarlo a cabo en absoluto, perjudicando con ello doblemente al interesado, criterio avalado por lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP), cuando establece que la realización de actos administrativos fuera de tiempo no afecta a su validez; por el art. 49 de la misma Ley, al permitir con carácter general la ampliación de plazos por un tiempo no superior a la mitad de los mismos; y por lo establecido en el art. 23 DPP, que permite específicamente la prórroga del plazo posesorio en los destinos obtenidos por concurso en determinados casos excepcionales.

   -Por otra parte le significo que la falta de comunicación por el interesado al Ayuntamiento de Bretocino de su intención de tomar posesión es irrelevante, dado que tal declaración ha siudo puesta en conicmiento de en cuanto cabecera de una Agrupación que tiene por objeto, precisamente, el sostenimiento en común del puesto de Secretario-Interventor, debiendo, por tanto, la Corporación de su Presidencia, dar traslado de la instancia al otro Ayuntamiento como interesado en el asunto, tal como se desprende de la interpretación de lo dispuesto por el art. 38 LRJAP para la recepción y curso de los escritos y comunicaciones.

   Finalmente las consideraciones anteriores son independientes de los efectos que pudiera tener la eventual denegación de la toma de posesión al interesado por parte de su Corporación de destino, cuya incidencia en la situación Administrativa del funcionario corresponde determinar a este Ministerio en ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 47.2 del R. Decreto 1174/1987 de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios locales con habilitación nacional, todo ello sin perjuicio de las demás consecuencias jurídicas a que hubiera lugar, firmado Luis Antonio . DIRECCION002 General de la Función Pública Local".

   A pesar de todo ello, el acuerdo se lleva a efecto por los alcaldes y Secretarios aludidos, de modo que los Ayuntamientos de la Agrupación abonaron el sueldo de dos Secretarios: el del referido interino, que seguía en su puesto y el del nombrado por el Ministerio, que sin tomar posesión de su cargo ni prestar servicio alguno, recibía el sueldo pactado. Concretamente, con cargo a los presupuestos municipales y en concepto de "gastos de personal", el Ayuntamiento de Burganes de Valverde pagó a D. Jose Manuel 98.000 ptas., y a D. Lázaro 590.000 ptas y el Ayuntamiento de Bretocino abonó a D. Lázaro 229.000 ptas, y a D Jose Manuel 595.000 ptas; pagos que, a costa del erario público municipal, se efectuaron en los períodos comprendidos entre el 11 de abril de 1997 y el 17 de octubre de 1997 (folios 174, 186,320,322 397 a 406), en virtud de mandamientos de pago ordenados por los Alcaldes y firmados por el DIRECCION000 Jose Manuel , sin que éste, que era y es Abogado en ejercicio, y conocía perfectamente el contenido del Convenio porque él lo redactó materialmente conforme a las instrucciones recibidas, hiciera objeción alguna a referidos pagos.

   Cumplido así el convenio tantas veces aludido, al detectarse la posible incoación de diligencias penales por las situaciones creadas con la ejecución del mismo, el 3 de diciembre de 1997 (casi nueve meses después de evacuada la primera consulta) se redacta un nuevo escrito dirigido al Ministerio, firmado por el Alcalde Burganes, en el que se pregunta si el Sr. Lázaro , que "libremente no tomó posesión de la plaza de la Agrupación Burganes de Valverde -Bretocino, tiene algún derecho sobre la plaza referida" (folio 103 y 104). En la consulta se expone de forma sintetizada la situación, con referencia concreta al concurso, su resolución, convenio de fecha 15-3-97, concurso posterior en el que interviene el Sr. Lázaro sin resultado y el deseo de dicho Sr. de seguir cobrando o, de lo contrario, se le dé posesión de la plazo).

   El Ministerio, en fecha 22 de diciembre de 1997, contesta poniendo de relieve que los destinos adjudicados a los Secretarios de habilitación nacional son irrenunciables y que la situación creada por el acuerdo de fecha 15 de marzo de 1997 de no tomar posesión a cambio de una compensación económica "es absolutamente anómalo e irregular y debe cesar inmediatamente, por lo que esa Corporación deberá suspender el pago de las cantidades que indebidamente se encuentra percibiendo el Sr. Lázaro " (folio 105 y 106). El Convenio, ideado y negociado por los Alcaldes de Burganes de Valverde y Bretocino y por el DIRECCION000 Lázaro , y que fue refrendado oficialmente por el Ayuntamiento de Bretocino en sesión de Pleno de fecha 15 de abril de 1997 (folio 11), motivó también que, en sesión extraordinaria del Ayuntamiento de burganés de fecha 30 de enero de 1998 (folio 175)" se diera cuenta a los asistentes del acuerdo al que, con conocimiento de todos los miembros se llegó en su día, fechado el 15 de marzo de 1997, con D. Lázaro , el cual fue designado como DIRECCION000 de la Agrupación de Burganes y Bretocino, al objeto de que el mismo no tomará posesión de la plaza consistente en el abono por parte del Ayuntamiento de la cantidad de 90.000 ptas. mensuales hasta que se resolviera el siguiente concurso, extremo que tuvo lugar el día 2 de octubre de 1997..... y después de reflejar el estado de las cosas, a la vista de la consulta del Ministerio se "acuerde restituir esa cantidad, comprometiéndose a ello el actual DIRECCION000 , procediendo a tal fin en un plazo máximo de tres meses". En el Ayuntamiento de Bretocino, en sesión extraordinaria de Pleno, de fecha 31 de marzo de 1998, "Por el Sr. DIRECCION000 se da cuenta a los asistentes de la comunicación recibida en el Ayuntamiento de Burganes de Valverde, remitida por el Ministerio de Administraciones Publicas, a propósito de la consulta formulada por el referido Ayuntamiento en relación a las pretensiones de Don Lázaro sobre la posibilidad de continuar percibiendo retribución, en base al acuerdo alcanzado con los Ayuntamientos de Burganes y Bretocino, y sobre cuyo contenido del acuerdo ya se pronunció este Pleno en sesión de fecha 15 de abril de 1997, en virtud del cual se decía que la situación creada era anómala e irregular.

   Ante esta situación el Sr. Alcalde pone de manifiesto como se ha alcanzado un acuerdo entre todas las partes en virtud del cual se procederá a reintegrar a las arcas municipales el dinero satisfecho por el Ayuntamiento de Bretocino en favor del Sr. Lázaro , al igual que se convino en Burganes de Valverde, concediendo a tal fin un plazo de tres meses para el abono de tal cantidad al Secretario". (folio 121).

   La Dirección General de la Función Pública, en escrito de fecha 13 de marzo de 1998, denuncia los hechos a la Fiscalía de Zamora, que, en Decreto de fecha 27 de abril de 1998, acuerda iniciar las pertinentes diligencias preliminares y remitirlas al Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, el cual, por auto de fecha 11 de mayo de 1998, incoa las Diligencias Previas correspondientes a esta causa.

   La esposa de D. Jose Manuel , cumpliendo instrucciones de su referido marido (folios 410,412 y 413), devolvió al Ayuntamiento de Burganés 590.000 ptas. y al de Bretocino 229.000 ptas, sumas correspondientes a los pagos efectuados a D. Lázaro . Los referidos reintegros ingresaron en las cuentas de los Ayuntamientos tantas veces referidos en fecha 25 de abril de 1998, en virtud de transferencia bancaria efectuada desde el Banco de Asturias, Oficina de Benavente, el 24 de abril de 1998 (folios 174, 186, 409), y su finalidad fue subsanar la situación ya denunciada, conforme al criterio unánime de todos los inculpados.

   El acusado Lázaro , nacido en Foramontanos de Tábara, el 11 de febrero de 1937, es hijo de Inocencio y Rosario , es DIRECCION000 de la Administración Local con más de 20 años de profesión y carece de antecedentes penales, y actualmente está en situación administrativa de suspensión de empleo y sueldo.

   El acusado Jose Manuel ,nacido en Benavente, el 7 de octubre de 1965, es hijo de Eduardo y Carmela , es Abogado de profesión y carece de antecedentes penales, y ostenta en la actualidad la condición de Procurador en las Cortes de Castilla y León (desde el 5 de julio de 1999).

   El acusado Germán , nacido en Bretocino, el 18 de abril de 1935, es hijo de Domingo e Lidia , es agricultor de profesión y carece de antecedentes penales.

   El acusado Jose Pablo , nacido el Burganes, el 19 de octubre de 1943, es hijo de Hugo y Marí Luz , es agricultor de profesión y carece de antecedentes penales.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: 1.- Condenamos a los acusados Jose Pablo , Germán y Lázaro , como autores de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, a la pena de siete años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público que ostentaban en el momento de la comisión del delito.

   II.- Condenamos a los acusados Jose Pablo , Germán , Lázaro y Jose Manuel , como autores de un delito de malversación del artículo 433 del Código Penal, a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 1000 pesetas para Lázaro , y de 2000 pesetas para los demás, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación libertad por cada dos cuotas que dejen de satisfacer, y a la suspensión, por tiempo de 6 meses, del empleo o cargo público que ostentaban en el momento de la comisión del delito.

   III.- Absolvemos al acusado Jose Manuel del delito de prevaricación que se le ha imputado en esta causa.

   IV Retirada la acusación formulada contra Cosme , Víctor , Gregorio , Alberto , Jose Ignacio , Carlos Manuel , Marcelino , Cornelio y Francisco , procede declarar expresamente su absolución de los delitos que inicialmente les fueron imputados en esta causa.

   V.- En orden a las costas procesales, se condena: a Lázaro , a Jose Pablo y a Germán a que, cada uno de ellos pague una treceaba parte de las mismas; a Jose Manuel , a que abone una veintiseisava parte de las costas. Se declaran de oficio el resto de las costas producidas en el proceso.

   VI- Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

   Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de csación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Jose Pablo y Germán , Jose Manuel y Lázaro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándosen los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Pablo y Germán , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca la indebida aplicación del art. 433 del Código Penal en relación con el la artículo 404 del mismo texto legal.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba invocándose como referencia documental los folios 4-699 a 75, 81, 82, 89 a 108, 114, 174, 320, 322, 397 a 406, 542 a 544, 1186 a 1191 y otros de las actuaciones.

   Y la representación de Jose Manuel , formalizó, su recurso alegando los motivo siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca la aplicación indebida del art. 77 del Código Penal.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca la indebida aplicación del art 433 del Código Penal al no existir "un acto injusto con malévola intención de destinar a usos ajenos a la función pública los caudales puestos a su cargo, además de no existir perjuicio efectivo de los intereses del ciudadano o dela causa publica".

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 28 del CP al considerarse al acusado cooperador necesario, cuando el delito podía haberse llevado a cabo sin la intervención del mismo.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca la existencia de error de prohibición en el acusado respecto a la legalidad con la aquiescencia de la administración estatal.

   MOTIVOS SEXTO, SEPTIMO Y OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba deisgnándose como referencia documental la solicitud fuera de plazo presentada por el acusado.

   MOTIVO NOVENO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado indebidamente la incorporación del testimonio del recurso de queja nº 2/2000 seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León manifestando el Presidente que obraba incorporado en las actuaciones.

   MOTIVO DECIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECr, al no haberse resuelto todos los puntos objeto de la defensa.

   MOTIVO UNDECIMO.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5 y 11 de la LOPJ, se invoca, infracción del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al principio de Presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española en la insuficiencia de una mínima actividad probatoria.

   Y la representación del acusado recurrente Lázaro , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECr y 5.4 de la LOPJ se invoca infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia y la Tutela Judicial efectiva, ante la inexistencia de prueba suficiente.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr se invoca la indebida aplicación de los arts. 404 y 433 CP, así como, vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 Constitución Española.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental entre otras las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio, así como, las de los acusados, que evidencian "la falta de dolo, injusticia y falta de lesión al interés público de los hechos enjuiciados.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 3 de junio de 2003, con la asistencia del letrado Eugenio Cabana Piñeiro en defensa del recurrente Lázaro , el Letrado Juan Ramón Montero Estévez por el letrado Jose Manuel y el Letrado Juan M. Cortes Lahuerta por los recurrentes Jose Pablo y Germán , manteniendo sus recursos. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos interpuestos, ratificándose en su escrito de 5 de noviembre de 2002.

RECURSO DE Jose Pablo Y Germán

ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados Lázaro , Jose Pablo , Germán y Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos, con fecha cuatro de junio de dos mil uno, en causa seguida a los mismos, por delito de prevaricación y malversación de caudales públicos. Sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, seguida por un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, contra los acusados Lázaro , de 64 años, hijo de Inocencio y de Rosario natural y vecino de Faramontonas de Tábara (Zamora), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , DNI NUM001 , Jose Manuel , de 35 años, hijo de Eduardo y de Carmela , natural y vecino de Benavente (Zamora), con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , DNI NUM004 , Jose Pablo , de 57 años de edad hijo de Hugo y de Marí Luz , natural y vecino de Burganes Valverde (Zamora), con domicilio en C/ DIRECCION003 , nº NUM005 , DNI NUM006 ; Germán , de 66 años, hijo de Domingo y de Lidia , natural y vecino de Bretocino (Zamora), con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 , DNI NUM007 , y Cosme , de 34 años, hijo de Mauricio y de Nieves , natural de Olmillos de Valverde (Zamora), y vecino de Benavente (Zamora) con domicilio en la CALLE002 , nº NUM008 - NUM002 , DNI NUM009 , Víctor , de 44 años, hijo de Luis Angel y de Carmela , natural y vecino de Olmillos de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE003 nº NUM010 DNI NUM011 , Gregorio , de 32 años, hijo de Juan Ramón y de Mercedes , natural y vecino de Burganes de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE003 nº NUM010 de Valverde, DNI NUM011 , DNI NUM012 , Alberto , de 39 años, hijo de Ignacio y de Esther , natural y vecino de Burganes de Valverde (Zamora), con domicilió en la CALLE004 nº NUM013 , DNI NUM014 , Jose Ignacio , de 53 años, hijo de Juan Ramón y de Aurora , natural de El Maderal (Zamora), y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE005 s/n, NUM015 , Carlos Manuel , de 57 años, hijo de Alvaro y de María Luisa , natural y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE006 nº NUM016 , DNI NUM017 , Marcelino , de 72 años, hijo de Bartolomé y de Frida , natural y vecino de Betocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE006 nº NUM018 , DNI NUM019 , Cornelio , de 66 años, hijo de Gustavo y de Andrea , natural y vecino de Bretocino (Zamora), con domicilio en la CALLE007 nº NUM010 , DNI NUM020 , Francisco , de 63 años, hijo de Jesús y de Melisa , natural y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la CALLE008 nº NUM021 , DNI NUM022 , se ha dictado sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León- Burgos, que ha sido casada y anulada por al pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Exmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:

UNICO.- Los de la sentencia de instancia y de esta sentencia casacional