STS 735/2003, 22 de Mayo de 2003

Ponente:D. Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:687/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:735/2003
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROCESO PENAL. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. DENEGACION DE PRUEBA. PROTESTA. EXTEMPORANEIDAD. La extemporaneidad de la protesta, sin embargo, no debe llevar a incluir este motivo del recurso en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.5° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Porque antes de que incurriese la parte en la señlada extemporaniedad había incurrido el Tribunal en un defecto de forma de mayor importancia [y] transcendencia cual fue el no motivar, en el auto que dictó, la denegación de una prueba pertinente y, en consecuencia, la satisfacción de un derecho fundamental, con cuya falta de motivación causó una real indefensión. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Gaspar contra Sentencia núm. 44/01 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 16 de octubre de 2001, dictada en el Rollo de Sala 2357/01D dimanante del P. Abreviado núm. 223/00 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sevilla, seguido contra dicho acusado por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Gómez Hernández y defendido por el Letrado Don Enrique Azañón Romón.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado núm. 223/00 por delito contra la salud pública contra Gaspar , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 16 de octubre de 2001 dictó Sentencia núm. 44/01 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Entre las nueve y las diez horas del día 19 de junio de 2000, el acusado Gaspar , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en ésta causa, fue sorprendido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en las inmediaciones de la confluencia de las calles Orotava y la calle José Bermejo de esta ciudad y se dedicaba a vender sustancias estupefacientes a terceras personas.

Los agentes habían montado en dicho lugar un servicio de vigilancia y observación desde un apostadero que permitía la visión del acusado y al mismo tiempo estaban ocultos para éste, desde dicho lugar, el funcionario que hacía las funciones de oberservador vio como al ausado se acercaban diversas personas con las que realizaba una transacción, recibiendo dinero a cambio y daba un pequeño envoltorio que se extraía de entre su ropa interior. El acusado, tras realizar dos o tres entregas, se alejaba del lugar y volvía a los pocos minutos para continuar con la misma labor. De los diversos compradores, la policía consiguió interceptar sin perderlos de vista en ningún momento a dos de ellos, Eduardo y Oscar a los que intervino, a cada uno de ellos, una papelina con sustancia que contenía mezcla de heroína y cocaína que fue consumida en los análisis efectuados, siendo valorada en 2000 pesetas en total.

Seguidamente se procedió a la detención de Gaspar , a quien se le ocupó 3800 pesetas en monedas y billetes, producto de su ilícita actividad, así como un canuto confeccionado en papel de aluminio, una pequeña de aluminio y otro trozo con sustancia que contenía cocaína y heroína.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 5000 pesetas, con arresto sustitutorio de 1 día para caso de impago comiso del dinero intervenido y pago de las costas procesales, siendo de abono al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

El Tribunal queda enterado de los autos dictados en las piezas de responsabilidad civil de los acusados. (sic)

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución se preparó por la representación legal del acusado Gaspar recurso de casación, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del lo dispueso en el art. 850.1 de la L.E.Crim.

  2. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesario la celebración de vista pública para su resolución y apoyó el primer motivo del recurso e impugnó el segundo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de mayo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de casación formalizado por Gaspar frente a la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección tercera, que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia estupefaciente, concretamente de mezcla entre cocaína y heroína, plantea, por el cauce autorizado por el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, alegando que se le impidió practicar la prueba propuesta a su instancia, que consistía en lo siguiente: "4º.- Pericial.- Que por el Médico Forense del Juzgado de Instrucción nº 1, y previo reconocimiento del acusado, se informe en el Acto del Juicio Oral sobre el grado de drogodependencia del mismo, precisando el alcance de aquélla en cuanto a la disminución de la imputabilidad, al ir unida la drogodependencia a un deterioro importante del psiquismo".

La referida Audiencia Provincial, dicta auto, de fecha 30 de julio de 2001, por el que se deniega tal prueba pericial "por estimarla innecesaria, dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos, sin perjuicio de las pruebas que pueda presentar la parte en el acto del juicio oral, en relación con la situación de drogodependencia al tiempo de tales hechos".

No consta en el acta del juicio oral la contestación a la proposición de nuevas pruebas, ni por el Ministerio fiscal ni por la defensa.

Sin embargo, al folio 26 de las actuaciones existe un informe médico forense que acredita una toxicomanía muy antigua (desde los once años de edad), síndrome de abstinencia y VIH positivo. El médico advirtió estigmas de punciones venosas en miembros superiores.

SEGUNDO

La formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». En efecto, como ha recordado recientemente esta Sala en Sentencia de 16 abril 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36/1983, de 11 mayo; 89/1986, de 1 julio; 22/1990, de 15 febrero; 59/1991, de 14 marzo) y del Tribunal Supremo (SSTS 7 marzo 1988, 29 febrero 1989, 15 febrero 1990, 11 abril 1991, 18 septiembre 1992, 14 julio 1995 y 1 abril 1996) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 abril y 23 mayo 1996). En definitiva, el éxito del motivo de casación planteado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de «pertinente», porque, como declara la Sentencia de esta Sala de 27 enero 1995, no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa «sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales» (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 mayo y 150/1988, de 15 julio, entre otras). Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi» (vid. STC 51/1981, de 10 abril); «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (dic. SSTC 116/1983, de 7 diciembre; 51/1985, de 10 abril y 45/1990, de 15 marzo).

En definitiva, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

  1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996, entre otras muchas).

  2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995).

  3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, «decisiva en términos de defensa» (STC 1/1996, citada).

TERCERO

El motivo que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio fiscal en esta instancia, tiene que ser estimado. En efecto, en supuesto similar al enjuiciado, esta Sala, en Sentencia 690/2002, de 19 de abril, ya declaró que "la extemporaneidad de la protesta, sin embargo, no debe llevar a incluir este motivo del recurso en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Porque antes de que incurriese la parte en la señalada extemporaniedad había incurrido el Tribunal en un defecto de forma de mayor importancia [y] transcendencia cual fue el no motivar, en el auto que dictó, la denegación de una prueba pertinente y, en consecuencia, la satisfacción de un derecho fundamental, con cuya falta de motivación causó una real indefensión".

La norma entonces aplicable, artículo 792.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que contra la resolución denegatoria de prueba no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que le fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral. En dicho acta no consta si se propusieron o no, rezando literalmente lo siguiente: "las partes proponen en este acto nuevas pruebas consistentes en:" y a continuación ya se lee el interrogatorio del acusado, sin que el secretario judicial expresara con claridad si se propusieron o no tales pruebas, lo que no puede jugar en perjuicio del proponente de una prueba que fue indebidamente denegada, siendo pertinente y relevante, teniendo incluso el Tribunal "a quo" un informe incluido en la fase sumarial que apuntaba una evidente disminución de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso, y nada argumentó sobre tal extremo, negando la prueba sobre la base de una dilación en el proceso, que tampoco le era imputable al acusado. Por otra parte, no se exige expresamente en el procedimiento abreviado la protesta a que se refiere el art. 659.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino la reproducción de su petición en el acto del juicio oral, requisito éste que, como hemos señalado, no consta se diera oportunidad a la defensa. No se puede por vía de analogía o supletoriedad añadir nuevos obstáculos formales con relación al derecho a proponer diligencias probatorias, vertiente ésta del derecho fundamental de defensa, que se proclama en el art. 24 de nuestra Carta Magna, como son las protestas que no están literalmente incluidas en la regulación del procedimiento abreviado. En definitiva, deben garantizarse los derechos fundamentales de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (art. 7.2 LOPJ)

En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, como ha interesado el Ministerio fiscal en esta instancia, apoyando expresamente aquél, por lo que, de acuerdo con el contenido del art. 901.bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la reposición de las actuaciones al momento en que se dictó el auto de fecha 30 de julio de 2001 en que se denegó la prueba a que nos hemos referido en esta fundamentación, acordándose nueva resolución en que dicha prueba se admita y prosiguiendo el procedimiento con arreglo a derecho hasta el pronunciamiento de una nueva sentencia que deberá ser dictada por un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que figuran al margen de la recurrida.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal de Gaspar contra Sentencia núm. 44/01 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla de fechya 16 de octubre de 2001; y, en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en este recurso, y ordenamos la devolución de los autos al Tribunal de instancia para que se repongan las actuaciones al momento en que dictó el auto de 30 de julio de 2001 en que denegó la prueba pericial del numero cuarto del escrito de defensa de Gaspar , y se acuerde nueva resolución en que dicha prueba se admita, prosiguiendo el procedimiento con arreglo a derecho hasta el pronunciamiento de una nueva sentencia que deberá ser dictada por un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que figuran al margen de la recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.