STS 1039/2013, 23 de Diciembre de 2013

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:217/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1039/2013
Fecha de Resolución:23 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABOGADOS. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. APROPIACIÓN INDEBIDA. En el caso de provisiones de fondos o de indemnizaciones judiciales, resulta improcedente por parte de los abogados retener unilateralmente las mismas en pago de sus honorarios, de donde debe deducirse dolo por parte del autor al obrar de tal manera.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales del acusado Teodulfo , de la Acusación particular DOÑA Rosalia y del Responsable Civil Subsidiario NEGOCIO INVERSIONES Y SOLUCIONES SL (NISO), contra Sentencia núm. 305/2012, de 4 de junio de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 18/2010 , dimanante del P.A. núm. 162/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 39 de los de Madrid, seguido por delito continuado de apropiación indebida y delito de deslealtad profesional contra Teodulfo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio fiscal, y como recurrentes: la Acusación particular Doña Rosalia representada por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro de Luis Otero y defendido por la Letrada Doña Esther Arabaolaza Poncela, el acusado Teodulfo representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez y defendido por el Letrado Don Santiago Milans del Bosch, y el Responsable Civil Subsidiario NEGOCIO INVERSIONES Y SOLUCIONES SL (NISO) representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Fernández Saavedra y defendido por el Letrado Don Pedro de Mendizábal Ibergallartu.

ANTECEDENTES

PRMERO. - El Juzgado de instrucción núm. 39 de Madrid incoó P.A. núm 162/06 por delito de apropiación indebida y deslealtad profesional contra Teodulfo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 4 de junio de 2012 dictó Sentencia núm. 305/12 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"El acusado Teodulfo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales, abogado con despacho propio, desde el año 1999 y de forma continuada, asumió la defensa y dirección de los pleitos a favor de Rosalia , formulando demanda judicial contra la sociedad "Inspección y Garantía de Calidad" (IGC) procedimiento que se formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda recayendo sentencia de fecha 14 de noviembre de 2000 , confirmada por la Audiencia Provincial de en fecha 30 de octubre de 2002 , en la que se condenaba a a la sociedad ICG a abonar a Rosalia , formulando demanda judicial contra la sociedad INSPECCIÓN Y GARANTÍA DE CALIDAD (IGC) procedimiento que se formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda, recayendo Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2000 , confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 30 de octubre de 2002 , en la que se condenaba a la sociedad ICG a abonar a Rosalia la cantidad de 100.565.000 pesetas (604.407,82 euros) en concepto de pérdidas patrimoniales sufridas como consecuencia de las garantías prestadas a favor de la entidad IGC así como a abonar también a Rosalia las cantidades que por cualquier concepto estén pendientes de pago en el procedimiento ejecutivo 1117/95 del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de Madrid, seguido a instancia del BBVA ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de Madrid, incluidos intereses y costas, con expresa condena en costas a la parte demandada o sea ICG.

Como consecuencia de ello el 22 de junio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Majadahonda se libra mandamiento de devolución a favor de Rosalia por importe de 604.407,82 euros correspondiente a la liquidación principal líquido de la condena, mandamiento entregado a la Procuradora Francisco Izquierdo el día 23 de junio, quien se lo entrega al acusado que a su vez le extiende un talón del Banco Bilbao Kutxa procedente del despacho del acusado por importe de 492.850 euros. Del mismo modo en fecha 22 de septiembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Majadahonda se libra mandamiento de devolución por importe de 140.446,16 euros fijados en concepto de intereses, entregado a la Procuradora Francisco Izquierdo el día 27 de septiembre, quien se lo entregó al acusado que a su vez le extiende un talón de fecha 13 de octubre de 2005 procedente de la cuenta del despacho del Banco Bilbao Kutxa por importe de 39.540,36 euros, incorporando a su patrimonio un total de 212.463,62 euros.

En el desarrollo de esta relación, el acusado utilizando la colaboración de otros letrados y de su hermano, compran la sociedad NEGOCIOS Y SOLUCIONES SL (NISO) y con el fin de salvar la incompatibilidad que presentaba para el ejercicio de la Abogacía privada en pleitos en los que la actora era parte demandada como deudora Rosalia y como acreedora y parte actora el BBVA, en fecha 27 de junio de 2005 la sociedad adquiere la deuda que Rosalia tenía con la entidad del BBVA por importe de 763.285,37 euros mediante una cesión de crédito del BBVA a dicha sociedad, convirtiéndose por ello NIXO en acreedora de Rosalia , cliente del acusado, en los pleitos civiles en sustitución del BBVA. Por la cesión se pagó la cantidad de 142.000 euros, dinero que en su mayor parte fue desembolsado por el acusado."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Teodulfo , como autor del delito continuado de apropiación indebida con la agravante de la cuantía de especial gravedad, por el que venía siendo acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES con una cuota de 50 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por su parte, se impone al acusado Teodulfo , por el delito de deslealtad profesional la pena de MULTA DE NUEVE MESES a una cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante dos años y seis meses.

Por otro lado, el acusado deberá indemnizar a DOÑA Rosalia en la cantidad de 212.463,62 euros, respondiendo como responsable civil subsidiario de la sociedad NISO, además de los intereses legales, y a las costas de este procedimiento con inclusión de las de la acusación particular."

TERCERO

Con fecha 10 de julio de 2012 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dicta Auto cuya Parte dispositiva es la siguiente:

"Se rectifica error material manifiesto en que incurre la sentencia núm. 305/2012 de fecha 4 de junio de 2012 , dictada en el Rollo de Sala P.A. núm. 18/10 en el siguiente sentido: En el fundamento de derecho octavo y en el fallo dónde dice "se impone al acusado Teodulfo por el delito de deslealtad profesional la pena de MULTA DE NUEVE MESES a una cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante dos años y seis meses", DEBE DECIR: "MULTA DE DIECINUEVE MESES a razón de 50 euros día con responsabilidad personal subsidiaria de impago...".Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan."

CUARTA

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de la Acusación particular Doña Rosalia , del acusado Don Teodulfo y del Responsable Civil Subsidiario la entidad Negocios Inversiones y Soluciones, SL (NISO) , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Teodulfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. y 2º. - Se formula el primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a ser juzgado en un proceso público regido por la seguridad jurídica y con todas las garantías así como a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, proclamado en los arts. 9.3 y 24.2 de la CE . De manera subsidiaria al primer motivo, se esgrime y formaliza el motivo de casación por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.2 de la LECrim ., por haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario en relación con los arts. 615 a 621 y 784.1.1 y concordantes de la LECrim .

  2. - Se formula este motivo de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a ser juzgado a través de un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

  3. - Se formula este motivo de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a ser juzgado por el Juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la CE .

  4. - Se formula este motivo de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a ser juzgado a través de un proceso público con todas las garantías y al principio de legalidad y con seguridad jurídica, reconocidos en los arts. 9.3 , 24.2 y 25 de la CE

  5. - Se formula este motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia impugnada ha vulnerado los derechos fundamentales del Sr. Teodulfo reconocidos en el art. 24 de la CE y en especial, su derecho a la presunción de inocencia, a la defensa y a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión en lo que concierne al delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

  6. y 8º. - Se formula este motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por cuanto dados los hechos declarados probados por la sentencia, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo: arts. 252, 12 y 14 del C. penal . Subsidiariamente se formula este motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia impugnada ha vulnerado los derechos de la CE y en especial su derecho a la presunción de inocencia, a la defensa y a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y en el art. 25 de la CE derecho a la legalidad penal.

  7. - Se formula este motivo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia impugnada ha vulnerado los derechos fundamentales del Sr. Teodulfo reconocidos en el art. 24 de la CE y en especial, de su derecho a la presunción de inocencia, a la defensa, y a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en lo que concierne al derecho de deslealtad profesional por el que ha sido condenado.

  8. - Se formula este motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim dados los hechos declarados probados por la sentencia, se ha aplicado indebidamente el art. 467.2 del C. penal .

  9. - Se formula este motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con determinados documentos que demuestran la equivocación del juzgador, y como consecuencia, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con los arts. 110 y 115 del C.penal .

  10. - Se formula al amparo del art. 849.1 de al LECrim ., por cuanto, dados los hechos declarados probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, el art. 250.1 del C. penal . Subsidiariamente se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia ha vulnerado los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE ,. y en especial, el derecho a la presunción de inocencia, a la defensa, a un proceso con todas las garantías, el de tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, y en el art. 25 de la CE , derecho a la legalidad penal.

  11. - Se formula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 y 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como expresión de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  12. - Se formula este motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia impugnada infringe los arts. 9.3 , 24 , 25 y 120.3 de la CE y en especial el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión en lo que concierne a la pena de multa. Que subsidiariamente se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 50.5 del C. penal por cuanto la sentencia impone una cuota diaria de 50 euros que resulta excesiva.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Rosalia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  13. - Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

  14. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 109 y ss. y 113 del C penal , al haberse realizado una interpretación errónea y equivocada en la aplicación del derecho.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del Responsable Civil Subsidiario NEGOCIOS, INVERSIONES Y SOLUCIONES SL (NISO) , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  15. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.2 de la LECrim ., por haberse omitido la citación del Responsable civil subsidiario para su comparecencia en el acto del juicio oral.

  16. - Se formula este motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los siguientes preceptos, artículos 120 y 252 del C.penal .

  17. - Se formula este motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a ser juzgado en un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 de la CE en relación con los arts. 118 , 119.1 a, 619 , 652 , 784 , 785 , 786 , 733 y 789 de la LECrim ., y concordantes.

  18. - Se formula este motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., consistente en error en la apreciación de la prueba y que no resultan contradichos por ningún otro elementos probatorio en relación al delito de apropiación indebida ( art. 252 C. penal ) por el que ha sido condenado como autor el Sr. Teodulfo , del que mi principal ha ido condenado como responsable civil subsidiario.

  19. - Este motivo de casación se formula por quebrantamiento de forma del núm. 1 del art. 851 de la LECrim ., puesto que la sentencia recurrida adolece de vicios internos.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de noviembre de 2013, sin vista.

OCTAVO

Con fecha 2 de diciembre de 2013 esta Sala dicta Auto prorrogando el término para dictar Sentencia por quince días.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Teodulfo como autor criminalmente responsable de dos delitos, uno de apropiación indebida y otro de deslealtad profesional, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, y la entidad mercantil Negocios, Inversiones y Soluciones, S.L. (en adelante, NISO), recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver. También ha formalizado recurso de casación la representación procesal de la acusación particular.

SEGUNDO.- En el primero y segundo motivo de casación de Teodulfo , correlativo con el primero de NISO, se articula por vía constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la vulneración del derecho de defensa, y art. 850.2º de la propia Ley, por haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario, en relación con los arts. 615 a 621 y 784.1.1 de la misma, quejándose de la condena en tal concepto como responsable civil subsidiario de NISO de la cantidad de 212.463,62 euros, suma a la que fue condenado también a responder el recurrente a favor de Rosalia , todo ello por no haber sido citada debidamente tal sociedad para defenderse en este procedimiento.

Esta censura casacional ha de ponerse en conexión con lo que después diremos a propósito del motivo séptimo en donde se dejará sin efecto la condena por el delito de deslealtad profesional, al resultar atípicos los hechos contenidos en la resultancia fáctica de la recurrida, por lo que carece ya de cualquier practicidad el estudio de este reproche casacional, que ha de ser estudiado también en combinación con el recurso de NISO, e igualmente estimar sus pretensiones (sus dos motivos), toda vez que la Sala sentenciadora de instancia parece que ha derivado la meritada responsabilidad civil subsidiaria del delito de apropiación indebida, y es del todo evidente que se trata de un error, pues nada se argumenta al respecto en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida acerca de tal RCS, y concretamente en su ordinal noveno, que es el único al que se dedica esta cuestión de la responsabilidad civil, por lo que de tener alguna virtualidad lo hubiera sido con respecto al delito de deslealtad profesional, pues tal entidad es la que compra el crédito al BBVA, pero nada puede tener que ver con la actuación del acusado en su condición de abogado de la querellante, que es estrictamente privada y sin intervención de persona jurídica alguna, por lo que ha de dejarse sin efecto también con respecto a dicho delito, como se ha apoyado por el Ministerio Fiscal al contestar al motivo segundo de tal compañía mercantil, en tanto que la responsabilidad civil se deriva exclusivamente del delito de apropiación indebida.

TERCERO.- El tercer motivo, articulado por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la suspensión del juicio oral iniciado el día 27 de septiembre de 2011, y continuación de fecha 12 de enero de 2012, es decir, sobrepasando el límite de 30 días que establece el art. 788.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Antes de resolver esta queja casacional, hemos de poner de relieve que el día señalado para dar comienzo a las sesiones del juicio oral, se produjo la petición de suspensión de la vista a instancias del acusado, abogado de profesión, para que le defendiera un tercero letrado, para cuya preparación necesitaría un mes y medio aproximadamente, aspecto éste al que accedió el Tribunal que formaba Sala (cuestión ésta también que se suscita en el motivo siguiente), señalándose en consecuencia el juicio para el día 12 de enero de 2012, fecha en que en efecto se celebró. Consta también que la acusación particular propuso como testigo a Laureano , toda vez que éste había formado parte de la petición de pruebas de la defensa, pero había sido renunciado poco después de su admisión. Se adujo para ello que formaba parte de la prueba de la acusación particular «el resto de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y resto de las partes personadas, aunque renunciaran a ella total o parcialmente».

Primeramente, el recurrente se queja de que el nuevo señalamiento se efectuara pasados los treinta días a que hace referencia el art. 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No asiste la razón a la parte recurrente. En ningún caso se sobrepasaron los expresados treinta días, sencillamente porque el juicio no comenzó propiamente el día 27 de septiembre de 2011, al menos a los efectos que han tenerse en consideración para interpretar tal límite legal. En efecto, como ha señalado esta Sala Casacional la gravedad de las consecuencias de su infracción aconseja interpretar la exigencia y su alcance con acomodo a su fundamento verdadero, que se encuentra, como dice la Sentencia de 29 de marzo de 1999 , dentro del ámbito procesal ordinario del principio de concentración, en la necesidad de evitar que se desnaturalice la operación de juzgar sobre la prueba ya producida mucho tiempo atrás. La posibilidad de errores valorativos en la ponderación de pruebas practicadas ante el Tribunal, aumenta cuanto mayor sea el lapso de tiempo transcurrido entre la percepción sensorial de la prueba por el Tribunal que la presencia y el momento de su valoración, terminado ya el juicio oral. Riesgo especialmente evidente en pruebas -como la testifical por ejemplo-, en las que las actitudes, los gestos, y en general el modo de decir del deponente tiene una singular importancia a la hora de formar el juicio de valoración, lo que no sucede con las auténticas pruebas documentales de contenido indeleble y permanente. Por ello se ha dicho en la STS 581/2000, de 7 de abril , que la ineficacia sobrevenida de las pruebas practicadas en el juicio suspendido por la reanudación de la vista fuera del plazo máximo de treinta días debe entenderse condicionada a la posibilidad de un error en la valoración probatoria; lo que no sucede en este caso, pues no dio comienzo a la práctica de prueba alguna en el seno del juicio oral, ya que ni siquiera se había dado lectura a los escritos de acusación y de defensa, de manera que difícilmente se ha podido conculcar tal límite legal.

La segunda queja está referida a que la segunda sesión se iniciara con dos magistradas que no habían intervenido en la primera sesión.

Pues, bien, no se expresa en el escrito de formalización cuál es el motivo material que le causó indefensión, y a tal efecto, ni siquiera se apunta la posibilidad de recusación, que por otro lado no se produjo una vez que este dato fue observado, ya que, como es de ver con el estudio de este motivo (y del siguiente), la parte recurrente conocía perfectamente el nombre y apellidos de los magistrados actuantes en cada momento. De todos modos, en la primera ocasión, el juicio ni llegó a comenzar, como ya hemos dicho, pues ni siquiera se produjo la lectura de escritos forenses, trámite formal previo al comienzo del juicio oral, y con respecto a la prueba testifical citada, no solamente hemos de convenir que la acusación particular tenía derecho a hacerla suya una vez que se renunció por una de las partes, como ocurre cuando la acusación desiste de la presencia en el plenario de un testigo, pues todavía la defensa puede hacer que comparezca siempre que se haya adherido a tal prueba, como es de ver en la práctica de nuestros tribunales, lo que está en consonancia con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el listado de pruebas del resto de las partes.

En cualquier caso, la queja carece de cualquier efecto material, pues tal testigo no es valorado por el Tribunal sentenciador, que ni le menciona, por lo que carece de cualquier relevancia su testimonio.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo cuarto se vuelven a reproducir algunas de las objeciones formales anteriores, esta vez entendiendo vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, y al proceso debido o con todas las garantías ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna ), y ello por haber sido juzgado el recurrente por un Tribunal que, una vez iniciada la vista oral, cambió de composición en dos de sus miembros.

El motivo no puede prosperar.

Como dice el Ministerio Fiscal, no se formuló protesta alguna por la defensa, ni en la vista inicial suspendida antes de dar comienzo propiamente al juicio oral, ni cuando la Sala que ha dictado la sentencia recurrida pone en marcha las sesiones del plenario. El nuevo órgano decisor realizó ante sí la totalidad de la prueba (no una parte), por lo que los principios de oralidad, publicidad, inmediación y concentración se cumplieron sobradamente, sin que se observe vulneración de principio constitucional alguno.

De manera que si el juicio oral fue practicado de nuevo, en su totalidad, y si los nuevos magistrados que formaron el Tribunal en esta ocasión (la precedente solamente sirvió para acordar la suspensión del plenario a instancias del acusado y sin ni siquiera llegar a iniciarse), no fueron recusados, ni a aun a fecha de hoy se atisba siquiera poner en duda su imparcialidad, no existe razón alguna para atender esta censura casacional, que, como ya hemos dicho, no puede prosperar.

QUINTO.- Pasamos ahora a estudiar el sexto motivo, toda vez que el quinto pertenece al delito de deslealtad profesional, y será estudiado conjuntamente con el resto de reproches casacionales que se articulan contra dicha calificación delictiva.

Este sexto motivo se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en lo que concierne al delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente.

En realidad, la razón por la que se disiente de la sentencia recurrida en este motivo no radica en que no exista prueba de cargo, ni que el Tribunal sentenciador haya dejado de atender alguna de las peticiones formuladas por las partes, o bien entienda que la sentencia recurrida carezca de motivación o ésta sea notoriamente insuficiente, derivaciones estas últimas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino que lo que plantea el autor del escrito es una discrepancia (jurídica) con la valoración probatoria, quejándose de haberse dado mayor valor acreditativo a la declaración de la víctima que a lo declarado por el acusado en su descargo, o bien que el razonamiento llevado a cabo por la sentencia par fundamentar la condena le resulta arbitrario, ilógico y alejado de las normas de la experiencia.

Es por ello, que este motivo no puede prosperar.

La sentencia recurrida ha tomado en consideración las diversas declaraciones testificales que se practicaron en el plenario, y muy especialmente la de la víctima, junto a la documental obrante en autos, para tener por probado que existiendo un precio convenido previamente para el desenvolvimiento del contrato de arrendamiento de servicios concertado con el acusado, abogado en ejercicio, cuando recibió del Juzgado dos cantidades que habían sido previamente ejecutadas al demandado, una por el principal y otra por intereses, y a las que tenía derecho su cliente, la ahora querellante, Rosalia , no podía descontar el importe de sus honorarios por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico, por lo que, conforme a nuestra jurisprudencia ( ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre ) en tanto que ha negado que tal derecho corresponda a los letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

En cualquier caso, también debemos poner de manifiesto antes de continuar, que conforme a nuestra jurisprudencia ( STS 309/2006, de 16 de marzo ), el que recibe cantidades que debe entregar a un tercero, o administra fondos ajenos, debe extremar la transparencia al máximo, de manera que esté en condiciones de responder hasta del último céntimo de tales cantidades, documentando adecuadamente su origen y destino, y ello dentro de la más escrupulosa acreditación de los ingresos y pagos efectuados.

En el caso enjuiciado, el acusado llevó un pleito en nombre de su cliente, obtuvo sentencia favorable y como consecuencia de ello, el 22 de junio de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda (Madrid) se libra mandamiento de devolución a favor de Rosalia por importe de 604.407,82 euros, correspondiente a la liquidación del principal de la condena, mandamiento entregado a la procuradora, quien a su vez lo transmite al acusado, en concepto de abogado del asunto, y quien extiende un cheque por importe de 492.850 euros (en realidad, serán como veremos después 506.436 euros) a favor de su cliente, que lo cobra; del propio modo, y en concepto de intereses se libra otro mandamiento judicial por importe de 140.446,16 euros, y la procuradora siguiendo el mismo procedimiento anterior lo transfiera al abogado y éste entrega a la querellante la suma de 39.540,36 euros.

El recurrente alega que la razón de tales retenciones a favor del acusado se encuentra en el tenor literal de dos documentos suscritos por la querellante, con fecha 13 de septiembre de 2004, el primero, y fecha de 13 de octubre de 2005, el segundo, documentos en donde reside la causa sustancial de la discrepancia entre las partes.

Dice el recurrente que por medio de tales documentos el abogado estaba autorizado a cobrarse sus honorarios profesionales antes de proceder al abono del principal e intereses obtenidos en el pleito a su cliente.

Descarta cualquier pacto previo de fijación de honorarios profesionales y niega el ofrecimiento de un sustancial descuento en los mismos, señalando que serían determinados conforme al baremo del Colegio Profesional respectivo.

Sí está conforme, sin embargo, en que se cobraron diversas provisiones de fondos de su cliente, en las cantidades siguientes: 1.600.000 pesetas, 2.700.000 pesetas, 2.000.000 pesetas y 2.500.000 pesetas (página 63 de su escrito de recurso).

Estudiemos ahora los documentos anteriormente referidos, firmados por la querellante ( Rosalia ). Dice el primero que recibe tal señora del acusado la cantidad de 506.436 euros «en concepto de pago a cuenta, según lo informado, de las cantidades retiradas del Juzgado... autorizando de forma expresa para poder compensar cantidades que en concepto de provisión de fondos tanto para abogado y procurador, de este o de cualquier procedimiento relacionado con este pleito seguido contra IGC, S.A. se puedan devengar».

Obviamente la oscuridad de su redacción no puede favorecer a quien se ha ocupado expresamente de llevar a cabo tal ambigüedad. Si el pleito ya estaba terminado, y desde luego que lo estaba, no puede entenderse qué clase de pagos a cuenta se pueden hacer para compensar cantidades dimanantes de provisión de fondos. Si lo que quería decir es que se compensaba la minuta, debió expresarse así, o al menos fijar el importe de la misma, y tras ello, compensar con toda claridad tales cantidades, siempre que tuviera algún tipo de derecho de retención que se derivase de un documento otorgado al efecto, pues en caso contrario, ya hemos visto que nuestra jurisprudencia no le reconoce derecho alguno de retención. Y si empleaba el término provisión de fondos en sentido técnico, es decir, cantidad adelantada por el cliente a su abogado para servir de pago anticipado de sus honorarios, el pleito estaba ya terminado, de manera que se había ejecutado el principal, y restaba pagarle su minuta, que es lo que debería haber consignado el expresado documento.

Contrasta la oscuridad expositiva de tal documento, con la claridad de los recibos previos de cantidades en concepto de provisión de fondos, como es de ver en los folios 165 y 166 (provisión de fondos de 2.700.000 pesetas y 2.200.000 pesetas), el primero cuando el procedimiento se seguía en el Juzgado y el segundo cuando lo hacía en la Audiencia.

Vayamos ahora con el documento fechado a 13 de octubre de 2005. Este segundo documento es aun más confuso en su redacción que el primero. Se dice en él que se recibe de Teodulfo la cantidad de 39.540,36 euros «en concepto de pago a cuenta por las responsabilidades que se siguen ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Majadahonda, Ejecución de Títulos Judiciales 88/2001 y del que trae causa Procedimiento Menor Cuantía 234/1999».

Como se comprueba con su lectura, en ambos documentos se ha ocultado un dato clave, que es la cantidad recibida del Juzgado. Así, en el primero, se entrega a la cliente la suma de 506.436 euros de las cantidades "retiradas" del Juzgado para compensar la provisión de fondos sin expresar la cantidad recibida, que lo era en la suma de 604.407,82 euros. Y se redacta para llevar a cabo esa compensación , en vez de señalar, sencillamente en concepto de provisión de fondos que, en cualquier caso, ya sería confuso en el trámite final en donde se produce tal entrega y sin una autorización al respecto por parte del cliente. Pero es que ni siquiera se dice el montante de la suma recibida, tal y como hizo previamente la procuradora con mucha mayor claridad expositiva.

Pero lo más significativo es el segundo documento, en el cual se silencia que se han recibido 140.446,16 euros en concepto de intereses devengados en el pleito, y se entregan 39.540,36 euros « en concepto de pago a cuenta por las responsabilidades que se siguen ante el Juzgado ...». Mayor oscuridad no cabe, siendo así que lo que ocurre es que trata de quedarse con 100.000 euros de un montante de 140.000. De manera que se transgrede de forma ostensible el principio de transparencia al que anteriormente nos referíamos, imprescindible en una relación de confianza como es la de abogado con su cliente.

Ni siquiera proponiendo una supuesta minuta que se contiene en la página 64 del escrito de formalización de este recurso, correspondiente al folio 127 del rollo de Sala, conforme a las normas del Colegio de Abogados puede llegar a sumas tan elevadas, sin tener que añadir nada menos que 40.938,81 euros de una actuación extrajudicial previa al pleito, que carece de cualquier acreditación y se encuentra en contraposición con el pleito civil entablado.

No puede, pues, mantenerse que el Tribunal sentenciador haya llegado a una conclusión arbitraria o irrazonable cuando considera que se ha producido una apropiación de fondos de los que no tenía derecho a hacer suyos el acusado de forma unilateral en concepto de honorarios profesionales con fundamento en una autorización que descansara en la redacción de tales documentos, pues la confusión con que fueron redactados acreditaban precisamente el dolo del aquel para proceder a incorporar a su patrimonio unas cantidades desde luego muy elevadas, aunque aquí no se juzga ese extremo, sino tan ilícita apropiación, que nos parece fuera de toda duda razonable.

La Sala sentenciadora de instancia contó con prueba de cargo que fue valorada con razonabilidad, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

SEXTO.- En los motivos séptimo y octavo, tanto desde una perspectiva de vulneración constitucional como de infracción legal, se denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código Penal , al no concurrir en el acusado el elemento subjetivo.

De nuevo se insiste en el valor de los documentos firmados por Rosalia , relativos a las entregas referidas anteriormente. La conciencia de la antijuridicidad de tal conducta ha sido extraída por la Audiencia precisamente del conjunto del acervo probatorio, siendo especialmente tomar en consideración la oscuridad en la redacción de tales elementos documentales, como el testimonio de la víctima y de todas aquellas personas que dieron cuenta de los pormenores de tal relación jurídica. En cualquier caso, esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que en el caso de provisiones de fondos o de indemnizaciones judiciales, resulta improcedente por parte de los abogados retener unilateralmente las mismas en pago de sus honorarios, de donde debe deducirse el dolo del autor al obrar de tal manera. Además, no deja de ser llamativo que las provisiones de fondos anteriores, solicitadas en tal concepto por el recurrente, fueran siempre de una cantidades parecidas (como hemos visto anteriormente, en una media de 12.000 o 15.000 euros), y en esos dos documentos finales, se trate en primer lugar, nada menos que de 92.556,11 euros y 97.403,94 euros, respectivamente, en concepto de "provisión de fondos".

La revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no haberse considerado propiamente como hechos sino como deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos esta Sala Casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecúa a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "a lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen, si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12 de mayo - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial efectiva), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

No obstante la alegación del recurrente de que no tuvo intención ni la finalidad de producir la muerte sino que ésta fue consecuencia de un actuar imprudente, no puede ser acogida.

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En el caso enjuiciado, la inferencia que extrae la Sala sentenciadora de instancia de los aludidos documentos y del comportamiento de Teodulfo así como de la víctima, puede ser considerado como lógico y racional, desde luego no arbitrario, y en consecuencia, estos dos motivos no pueden prosperar.

SÉPTIMO. - Estudiemos ahora conjuntamente los motivos quinto, noveno y décimo referidos todos ellos al delito de deslealtad profesional por el que también ha sido condenado en la instancia el recurrente.

La Audiencia ha aplicado el art. 467.2 del Código Penal , que incrimina al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados.

De la lectura de los hechos probados resulta que Teodulfo , utilizando la colaboración de otros letrados y de su hermano, compran la sociedad NISO y con el fin de salvar la incompatibilidad que presentaba para el ejercicio de la abogacía privada en pleitos en los que la actora era parte demandada como deudora Rosalia y como acreedora y parte actora el BBVA, en fecha 27 de junio de 2005, la referida sociedad adquiere la deuda que Rosalia tenía con la entidad BBVA por importe de 763.285,37 euros mediante una cesión de crédito del BBVA a dicha sociedad, convirtiéndose por ello NISO en acreedora de Rosalia , cliente del acusado, en los pleitos civiles en sustitución del BBVA. Por la cesión se pagó la cantidad de 142.000 euros, dinero que en su mayor parte fue desembolsado por el acusado.

Narra con estos hechos la Audiencia, poniendo de manifiesto la intención del acusado de convertirse en acreedor de su propia cliente y de esta forma perjudicarle de manera material o al menos moralmente. En la fundamentación jurídica se expresa que tal maniobra no se puso en conocimiento de la querellante a pesar de que se dijo se había diseñado en su beneficio.

De cualquier modo, el tipo penal aplicado exige que se perjudiquen de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados al abogado (o al procurador), y del factum no se desprende perjuicio alguno, pues exclusivamente se narra la operación previa de compra de un crédito del que todavía no puede deducirse con la seguridad que requiere una fallo penal la causación de perjuicios.

La Sentencia de esta Sala de fecha 14 de julio de 2000 , citada por el autor del recurso, es muy ilustrativa a estos efectos, declarando que la razón de la incorporación de tal precepto en el Código Penal consiste en que se produzca, además de una actuación espuria o incorrecta del letrado, un perjuicio de entidad y relevancia, algo que perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados por su cliente. Solamente este plus de antijuridicidad puede integrar el tipo penal interpretado.

En el relato de hechos no se describe perjuicio patrimonial alguno, ni tampoco en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Al faltar, pues, tal elemento típico, toda vez que el moral, aunque apuntado por la Audiencia, no es posible saber en qué consiste exactamente, ya que la querellante ostentaba una deuda frente al BBVA a la que difícilmente puede otorgarse aspecto afectivo alguno, es por lo que los hechos han de estimarse atípicos y absolverse al recurrente en la segunda sentencia que dictaremos seguidamente a ésta.

Hemos, pues, de desestimar los dos motivos formalizados por la parte recurrente, la acusación particular, que pretendía la acreditación de un daño evaluable económicamente, que se corresponde con el beneficio económico obtenido por el condenado por su ilícita actuación.

El primero formalizado por error facti , no puede prosperar.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Como dice el Ministerio Fiscal, los documentos invocados no acreditan por sí mismo tal perjuicio económico, y lo que pretende el recurrente es una valoración de la prueba en contra de reo, imposible en este extraordinario recurso de casación, sin audiencia del acusado.

Al no proceder la estimación de tal censura casacional, es evidente que el segundo motivo, formalizado por error iuris , es vicario del anterior, y ha de correr su misma suerte desestimatoria.

OCTAVO. - El motivo undécimo plantea, desde la perspectiva del error facti , al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que se une el error iuris de los arts. 110 y 115 del Código Penal .

A través de este motivo el recurrente pretende la modificación de la cuantificación de la responsabilidad civil fijada en 212.463,62 euros, y para ello invoca dos documentos obrantes a los folios 132-134 (mandamientos de pago, fax de la procuradora, y recibos de la querellante), junto a los cheques entregados a ésta (folios 206 y 207 del rollo de Sala), documentos todos ellos de donde se deduce el error de la Audiencia.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y ha de ser estimado.

En efecto, de los documentos citados resulta que la cantidad primeramente apropiada fue la de 92.556,11 euros (cantidad entregada por el Juzgado, menos lo detraído por la procuradora y lo entregado a la propia Rosalia ).

La segunda cantidad es la de 97.403,94 euros, aplicando estos propios criterios.

Y si sumamos ambas cantidades obtenemos como resultado la cifra de 189.960,05 euros, como la cantidad que en concepto de responsabilidad civil debió ser fijada en los hechos declarados probados.

NOVENO.- En el motivo duodécimo se plantea una cuestión estrictamente jurídica, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Argumenta el recurrente que con la modificación operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, la interpretación que esta Sala Casacional venía concediendo a la circunstancia de agravación 6ª del art. 250.1 del Código Penal debe cambiar, pues la reforma contiene un significado distinto del que la jurisprudencia le atribuía.

La interpretación que esta Sala había concedido a la antigua circunstancia 6ª del art. 250.1 era que la especial gravedad de la defraudación debía ser puesta en comparación con el propio valor de la misma, la entidad del perjuicio causado a la víctima o a su familia, o a la situación económica en que se les dejara como consecuencia de la «gravedad» de la defraudación.

Mucho se había escrito en la doctrina científica acerca de la copulativa o disyuntiva de tales parámetros interpretativos, deducidos del texto de la agravación específica que se diseñaba en el expresado precepto sustantivo. Pero lo cierto es que la jurisprudencia entendía linealmente que el exceso en más de 36.000 euros de la cantidad defraudada integraba esta agravante. Ahora el legislador escinde en dos tal circunstancia, una, cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (la 4ª), y otra, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros (la 5ª). No creemos que se haya producido un cambio interpretativo relevante, sino establecer una circunstancia con el carácter netamente objetivo (cualquiera que sea la entidad económica -patrimonio- del que disfrute el perjudicado), y otra subjetiva, que tendrá en cuenta la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia como consecuencia de la actividad delictiva, que ha de referirse forzosamente a entidades defraudatorias inferiores a los citados 50.000 euros, pues en caso de exceder de tal suma no tiene sentido su aplicación, ni siquiera en la operativa hiper-agravada del apartado 2 del art. 250.1 del Código Penal (ya que es suficiente con que concurra una de las circunstancias 4.ª, 5.ª o 6.ª con la 1.ª del número anterior, en cuyo caso se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente pretende en su motivo 13º la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar, como hemos declarado en STS 155/2005, de 15 de febrero , STS 424/2007, de 18 de mayo y STS 398/2008, de 23 de junio , siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1994 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero )».

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza». Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables ( STS 1.7.2004 ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , criterio este fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999.

La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el art. 21.6 ª esta causa de atenuación, en los siguientes términos: « La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ».

Pues bien, en el caso enjuiciado el recurrente invocó esta circunstancia en trámite de informe, en el juicio oral, y consta que la causa se inició por querella el día 10 de enero de 2006 y finalizó por la Sentencia de instancia dictada con fecha 4 de junio de 2012 . En total, pues, unos seis años y medio de duración, en una causa que no tenía demasiada complicación en la instrucción sumarial. Si analizamos los hechos probados, el último hecho con significación penal lo será el día 13 de octubre de 2005. Luego en este caso, habría de sumarse un año más al periodo anteriormente indicado.

Los elementos que hemos tomado en consideración para su interpretación han sido: a) el carácter extraordinario de la dilación; b) su naturaleza procesal indebida, al no estar justificada procedimentalmente; c) que no resulten atribuibles al propio inculpado; y d) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Es evidente que el transcurso de tal plazo temporal ha de considerarse a todas luces excesivo y desproporcionado, y ha de comprender el concepto de vulneración del plazo razonable fijado por el Convenio de Roma, y proceder a la apreciación de la circunstancia atenuante con el carácter de muy cualificada, con la rebaja de un grado, de tal manera que habrá de modularse la respuesta punitiva en segunda sentencia que dictaremos al efecto.

En este sentido, procede estimar este reproche casacional.

UNDÉCIMO. - En el motivo décimo-cuarto, y mediante el cauce impugnativo que se autoriza en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reprocha el alcance excesivo, en opinión del recurrente, de la determinación de la cuota diaria de la multa impuesta en cuantía de 50 euros diarios.

El art. 50.5 del Código Penal dispone que «los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena [de multa] dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo». Y en el apartado 4 de dicho precepto que «la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros», tratándose, como el caso, de una persona física.

La Audiencia justifica la multa en cuantía de 50 euros diarios, «teniendo en cuenta que se trata de un despacho profesional en la calle Velázquez primero y la calle Cinca después y las minutas que dice cobrar, entendemos adecuada la imposición de una cuota prudencial que debe ser fijada en la cantidad de 50 euros».

Este criterio de los jueces «a quibus» es plenamente razonable, razón por la cual, al no existir infracción legal, el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO.- Al proceder la estimación parcial, en el caso de Teodulfo , y total, en el caso de NISO, hemos de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, conforme dispone el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y condenar en costas a la acusación particular por su recurso, con pérdida del depósito si éste hubiera sido constituido.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del Responsable Civil Subsidiario NEGOCIO INVERSIONES Y SOLUCIONES SL (NISO), contra Sentencia núm. 305/2012, de 4 de junio de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Teodulfo , contra Sentencia núm. 305/2012, de 4 de junio de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Acusación particular DOÑA Rosalia , contra Sentencia núm. 305/2012, de 4 de junio de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y a la pérdida del depósito legal que en su día constituyó.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral García Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil trece.

El Juzgado de instrucción núm. 39 de Madrid incoó P.A. núm 162/06 por delito de apropiación indebida y deslealtad profesional contra Teodulfo , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM001 de 1957, hijo de Tamara y Luis Manuel , con DNI núm. NUM000 , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 de Madrid, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 4 de junio de 2012 dictó Sentencia núm. 305/12 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales del acusado Teodulfo , de la Acusación particular DOÑA Rosalia y del Responsable Civil Subsidiario NEGOCIO INVERSIONES Y SOLUCIONES SL (NISO), y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el importe del primer cheque, que lo es en cuantía de 506.436 euros, y la cantidad incorporada a su patrimonio por un total de 189.960,05 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver al acusado Teodulfo del delito de deslealtad profesional, tipificado en el art. 467.2 del Código Penal , declarando de oficio las costas procesales de la instancia, y condenarle como autor de un delito continuado de apropiación indebida con la agravante de cuantía de especial gravedad, y la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, que ha de producir la rebaja en un grado de la pena, que tendrá un recorrido legal de un arco de entre 1 año y 9 meses de prisión hasta los 3 años y 6 meses impuestos en la instancia, y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses, por lo que teniendo en cuenta la especial gravedad de la defraudación, y retomando jurisdicción para imponer la penalidad en los términos que consideremos justos, en atención a las circunstancias concurrentes, hemos de individualizar la pena privativa de libertad en dos años y seis meses de prisión y la multa en seis meses, a razón de la propia cuota diaria dispuesta por el Tribunal sentenciador de la instancia, esto es, 50 euros diarios. Por lo demás, la responsabilidad civil se fija en la cantidad de 189.960,05 euros. Se mantiene igualmente la condena en costas de la acusación particular, en lo relativo al delito de apropiación indebida, esto es, la mitad de la condena en costas, pues la otra mitad, correspondiente al delito de deslealtad profesional se ha de declarar de oficio.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Teodulfo del delito de deslealtad profesional, declarando de oficio la mitad de las costas procesales de la instancia. Mantenemos la condena de Teodulfo como autor de un delito continuado de apropiación indebida en el subtipo agravado de cuantía de especial gravedad, y agregamos la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la propia inhabilitación especial de la instancia, y multa de seis meses, a razón de 50 euros diarios, con las consecuencias derivadas de su incumplimiento previstas en el art. 53.1 del Código Penal . El acusado deberá indemnizar a Rosalia , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 189.960,05 euros. Se absuelve a la entidad mercantil Negocios, Inversiones y Soluciones, S.L. de cualquier tipo de responsabilidad civil en esta causa, declarando de oficio las costas procesales respecto a tal sociedad, y condenando al acusado Teodulfo en costas procesales de la mitad de las causadas, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral García Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.