STS, 22 de Diciembre de 2006

Ponente:JAVIER JULIANI HERNAN
Número de Recurso:65/2006
Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

ABANDONO DE DESTINO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. DOLO. Nada se ha aportado por el recurrente, y a él le correspondía la prueba de su justificación, que sirviera para acreditar mínimamente la alegada imposibilidad para presentarse en su destino durante su ausencia de casi dos meses, sin que en este tiempo acudiera a los servicios médicos para acreditar la realidad de sus dolencias o efectuara su reincorporación, pese a los reiterados requerimientos que le fueron efectuados desde su Unidad. El recurrente actuó en todo momento con conocimiento de lo que hacía y queriendo hacerlo, esto es, concurriendo los elementos intelectual y volitivo del dolo genérico, que venimos afirmando como suficiente para la perfección del delito de que se trata. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación que con el número 101/65/2006 pende ante esta Sala, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Don Juan Pedro bajo la dirección letrada de Don Luis Fernández Trívez, contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2006, por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias preparatorias número 22/26/05, que le condenó por un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar; habiendo sido parte en el presente recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado en calidad de recurrido; han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados arriba reseñados,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias número 22/26/05, seguido por delito de abandono de destino, contra Don Juan Pedro, ha dictado sentencia con fecha 25 de enero de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Que debemos condenar y condenamos al inculpado, soldado de Infantería de Marina D. Juan Pedro

, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir.

SEGUNDO

La referida sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados, que literalmente transcritos, dicen:

"Que al inculpado, Soldado de Infantería de Marina, D. Juan Pedro, cuyos demás datos obran en el encabezamiento de esta sentencia y aquí se dan por reproducidos, destinado en el Tercio de Armada (San Fernando) no acudió a su Unidad el día 31 de marzo de dos mil cinco, fecha en que estaba obligado a ello, permaneciendo en situación de ignorado paradero y fuera de control militar, sin autorización de sus mandos hasta el día 25 de abril siguiente, fecha en que comparece en el Juzgado Togado Núm. 22, con sede en la citada localidad de San Fernando, y tras ser requerido para presentarse en el destino no lo lleva a cabo hasta el día 24 de mayo del mismo año, fecha en que, acompañado de su tío, el inculpado accede a incorporarse voluntariamente al destino, siéndole concedida entonces una baja, situación en la que permanece en la actualidad.

Queda asimismo probado que el referido Soldado de Infantería Juan Pedro acudió una vez se presento en el destino, a consulta del Servicio de Psiquiatría del Hospital de la Defensa de San Fernando, donde se le diagnostican rasgos anómalos de personalidad, así como un trastorno ansioso depresivo, no habiendo quedado acreditado que ello le produjese perturbación alguna de sus facultades intelectivo-volitivas."

TERCERO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Juan Pedro presenta escrito ante el Tribunal de instancia en el que anuncia su propósito de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Dicho Tribunal dicta auto con fecha 4 de abril de 2006, acordando tener por preparado el recurso de casación y ordenando remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

CUARTO

Recibidas las actuaciones de instancia, el Procurador Don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Don Juan Pedro, presenta escrito en el Registro de este Tribunal Supremo el día 5 de octubre de 2006, en el que formaliza el recurso y articula tres motivos de casación: el primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva; el segundo y el tercero, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, y por no haberse apreciado la eximente prevista en el artículo 20.1 o, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, todos ellos del Código Penal .

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito en el Registro de este Tribunal, que tiene entrada el día 31 de octubre de 2006, en el que solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, y no considerándolo necesario la Sala, mediante providencia de fecha 19 de noviembre de 2006, se señala para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de diciembre de 2006, a las 11.00 horas, designándose como Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Angel Juanes Peces. Celebrada la deliberación en dichas fecha y hora, el citado Magistrado declinó la redacción de la Sentencia por discrepar del parecer mayoritario de la Sala, quedando returnada la Ponencia al Magistrado Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán, quien seguidamente expresa el parecer mayoritario de la Sala conforme a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia por el recurrente en el primer motivo de su recurso haberse cometido por el Tribunal de instancia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, puesto en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de dicha norma fundamental. Aduce el recurrente que la valoración de la prueba se produce a través de un razonamiento contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que la sentencia de instancia realiza un razonamiento ilógico e irracional de la prueba practicada, pues en ningún caso ha quedado acreditado que el recurrente se ausentase de su Unidad injustificadamente y, por el contrario, sí lo está que no se reincorporó al estar impedido para ello por sufrir un trastorno ansioso-depresivo, que cursaba con miedo, disforia, tristeza y apatía, que afectaba de forma determinante a su voluntad, y habiendo sido dicho trastorno psicológico duradero en el tiempo, cabía concluir que "fue el que desencadenó el hecho que motivó que no se reincorporarse a su Unidad".

Ahora bien, como ha declarado reiteradamente esta Sala, el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente invoca exige que toda condena penal se encuentre sustentada en auténtica prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada. En el presente caso, el relato fáctico de la sentencia impugnada que en su parte sustancial declara probado que el inculpado no acudió a su Unidad en la fecha en la que debía hacerlo, permaneciendo en situación de ignorado paradero y fuera de control militar, sin autorización de sus mandos, y tal hecho básico de la ausencia de la Unidad de destino por más de setenta y dos horas resulta acreditado no sólo por el parte de ausencia que dio inicio a las actuaciones y fue ratificado en el juicio oral por el Oficial que lo emitió, sino también por el reconocimiento del propio recurrente en dicho acto.

Por lo que se refiere a la posible justificación de su ausencia, es cierto que el recurrente, al reincorporarse, presentó un certificado médico suscrito por su tío, en su condición de Médico de la Seguridad Social, en el que se ponía de manifiesto que presentaba en la fecha en que se expidió "estado depresivo, disforia e intensa ansiedad de anticipación" y que, según se hace constar en el "factum", le fue concedida entonces una baja, al habérsele diagnosticado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital de la Defensa de San Fernando, rasgos anómalos de personalidad, así como un trastorno ansioso depresivo, pero sin que -señala la sentencia impugnada- se haya acreditado que "estas circunstancias hubieran estado presentes durante todo el tiempo de ausencia". Efectivamente, nada se ha aportado por el recurrente -y a él le correspondía la prueba de su justificación- que sirviera para acreditar mínimamente la alegada imposibilidad para presentarse en su destino durante su ausencia de casi dos meses, sin que en este tiempo acudiera a los servicios médicos para acreditar la realidad de sus dolencias o efectuara su reincorporación, pese a los reiterados requerimientos que le fueron efectuados desde su Unidad y al comparecer ante el Juez Togado, como el propio recurrente también ha reconocido.

Conclusión obligada de lo expuesto es la desestimación del motivo, pues no cabe apreciar las infracciones denunciadas, ni entender que el sustrato fáctico de la sentencia impugnada carece de base probatoria de cargo o la prueba obrante en las actuaciones ha sido valorada de forma ilógica o arbitraria, no pudiendo -al amparo de la presunción de inocencia- prevalecer la interpretación de dicha prueba que haga el justiciable o la virtualidad que quiera conferir a la misma.

SEGUNDO

En segundo lugar, y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca el recurrente la aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, en cuanto entiende que no existe en la acción realizada el dolo preciso para cometer el delito de abandono de destino exigido por el referido precepto, "ya que en ningún caso el recurrente tuvo la intención de cometer el delito, ya que no se negó a reincorporarse a su destino, sino que no pudo hacerlo al sufrir un trastorno ansiosodepresivo", faltando el elemento subjetivo del injusto, es decir la voluntad de ausentarse del destino, y "no puede afirmarse que el recurrente tuviera conciencia de que su ausencia pudiera ser valorada como contraria a la norma". Insiste en que la ausencia se encontraba justificada en cuanto en el período que el recurrente estuvo ausente estaba impedido para incorporarse al servicio, independientemente de que incumpliera la normativa vigente sobre las bajas médicas en el Ejército.

Tal planteamiento del recurrente debe ser contemplado desde la configuración típica del delito y el relato fáctico recogido en la sentencia impugnada. Así, el delito de abandono de destino, previsto en el artículo 119 del Código penal militar, comprende tanto la conducta activa de ausentarse de la Unidad por más de tres días, como la omisiva de no presentarse o no incorporarse a ésta transcurrido dicho plazo, incumpliéndose por el militar en ambos supuestos -en los que la ausencia se produce sin autorización- los deberes de presencia física y disponibilidad, sustrayéndose al necesario control de sus mandos. En dicha conducta típica encaja el comportamiento del recurrente, pues, según se recoge en el "factum", estuvo ausente de su Unidad desde el día 31 de marzo de dos mil cinco hasta el día 24 de mayo del mismo año y tal ausencia se produjo sin autorización de sus mandos, desatendiendo el requerimiento que se le hizo el Juzgado Togado ante el que compareció el día 22 de abril de ese mismo año, mientras se encontraba ausente, para que se presentase en su destino, sin así hacerlo hasta la fecha indicada en la que se le concedió la baja.

Pues bien, en relación con la conducta del recurrente no cabe admitir que éste no fuera consciente de la reprochabilidad de su conducta al permanecer ausente de su Unidad. En el momento en que el recurrente dejó de incorporarse a su Unidad contaba con más de seis meses de antigüedad como soldado profesional y -como hemos ya señalado- consta además que fue requerido, al menos en sede judicial, para que se reincorporara a su destino. Por lo que se refiere a su estado depresivo, éste sólo ha quedado acreditado cuando se reincorpora a su destino, y -como señala el Tribunal de instancia- el Comandante Médico del Servicio de Psiquiatría del Hospital de la Defensa de San Fernando, en el informe prestado en el acto de la vista manifestó que en dicho padecimiento "la capacidad de entender en el sentido intelectivo no está afectada y es muy difícil que se reduzca", precisando también que "no es una alteración importante de la voluntad, sólo una ligera disminución de las capacidades volitivas", lo que descarta que el recurrente no fuera capaz de comprender la ilicitud y reprochabilidad de su conducta o estuviera privado de su capacidad de querer y decidir. Consecuentemente el recurrente actuó en todo momento con conocimiento de lo que hacía y queriendo hacerlo, esto es, concurriendo los elementos intelectual y volitivo del dolo genérico, que venimos afirmando como suficiente para la perfección del delito de que se trata (Sentencias 20 de febrero, 3 de marzo, 5 de junio y 7 de noviembre de 2006, como más recientes).

Por otra parte, y por lo que se refiere a la posible justificación de la ausencia invocada por el recurrente, al alegar que se encontraba impedido para incorporarse al servicio y cumplir sus obligaciones por sufrir el trastorno ansioso-depresivo, que al reincorporarse motivó su baja, esta Sala ha manifestado profusamente (recientemente en Sentencias de 20 de octubre y 14 de noviembre de 2006 ), que el adverbio injustificadamente que se emplea en la descripción típica del delito expresa que, para que la ausencia del destino o la no incorporación a éste revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en la Unidad de su destino, y que el adverbio modal "injustificadamente", al igual que la expresión "pudiendo hacerlo", incorporan un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, pero los extremos en los que se fundamente la imposibilidad del cumplimiento y la posible justificación -aún siendo un elemento negativo- incumbe alegarlos y probarlos al acusado (Sentencia de 31 de enero de 2005 ). En este sentido nada hizo el recurrente durante el período de su ausencia para justificar la misma y acreditar adecuadamente los padecimientos que impedían su incorporación al servicio, sin recurrir durante los casi dos meses que permaneció ausente a la asistencia médica que su pretendido estado de salud psicofísica requería, sin que la posterior baja médica que se le concedió al reincorporarse a su Unidad pueda servir por sí misma para acreditar una causa impeditiva y por tanto justificativa de la ausencia del recurrente durante toda su ausencia. Y no es que nos encontremos -como se afirma por el recurrente en su recurso- ante una mera irregularidad administrativa y un simple incumplimiento formal de la normativa vigente de las bajas médicas, sino que la duración de la ausencia y su pasiva conducta desborda el ámbito meramente disciplinario, pues se vulnera por el recurrente el deber de presencia y disponibilidad que como profesional de las Fuerzas Armadas, sin causa o razón alguna que lo justifique. La imposibilidad de cumplir las obligaciones que le venían exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas corresponde demostrarla al recurrente (Sentencias de 20 de febrero, 3 de marzo y 9 de octubre de 2006 ) y éste no ha acreditado la posible patología médica que pudiera padecer durante su ausencia, ni que ésta le impedía cumplir con su deber militar de presencia o con los requerimientos impuestos por la normativa establecida al efecto para justificar su ausencia, sin que pueda pretenderse que sea el propio interesado el que decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones.

En consecuencia, hemos de desestimar el presente motivo y confirmar que la conducta del recurrente, al vulnerar deliberadamente el deber de presencia en su Unidad, fue correctamente subsumida en el tipo penal descrito en el artículo 119 del Código Penal Militar, al resultar injustificada su conducta y la no incorporación al destino, desde el momento en que no excusó en forma alguna su ausencia y no se ha acreditado causa suficiente que impidiera su reincorporación.

TERCERO

Finalmente, también al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente no haberse apreciado la eximente prevista en el artículo 20.1º del Código Penal o, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1 del mismo en relación con el anterior, con la consiguiente infracción de dichos preceptos. Vuelve a insistir el recurrente en que la situación en que se encontraba determinó que no tuviera conciencia de que la ausencia de su destino podría ser valorada como contraria a la norma y que la voluntad del recurrente estaba totalmente mediatizada y que su no reingreso en la Unidad se produjo por dicha enfermedad depresiva.

Tal planteamiento del recurrente no puede ser acogido. La circunstancia eximente de responsabilidad del artículo 20.1 del Código Penal, referida al que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, resulta inaplicable. El recurrente, como ha quedado anteriormente reflejado, ni durante el tiempo en el que se ha acreditado que padecía el trastorno ansioso depresivo alegado se encontraba significativamente afectado en sus capacidades cognoscitivas y volitivas, y sólo se consideró pericialmente una ligera disminución de estas últimas, que no alcanzaba por tanto a privarle total o sustancialmente de sus facultades, de manera que no comprendiera la ilicitud de su conducta, cuando sólo dicha carencia sería bastante para apreciar la exención. Para que la exención opere, no sólo ha de constatarse la existencia de la enfermedad, sino que se exige además que dicha enfermedad anule la capacidad volitiva o intelectiva del sujeto, de lo que devendría su inimputabilidad (Sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1997, 2 de julio de 2002 y 14 de junio de 2005 ).

Por lo que se refiere a la apreciación de la eximente incompleta invocada de forma subsidiaria, tampoco -y en razón de lo expuesto en el informe médico antes señalado- la situación depresiva del recurrente nos puede llevar a estimar que éste padeciera una disminución sensible de sus facultades, pues sólo habría quedado ligeramente reducida su voluntad, lo que no puede sustentar la estimación de la exención incompleta que se pretende (Sentencias de 2 de julio de 2002, 6 de julio de 2004 y 9 de marzo de 2005 ). Además, como bien señala el Ministerio Fiscal, al haberse impuesto la pena al recurrente en su extensión mínima, y habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 40 del Código Penal Militar, la apreciación de dicha eximente incompleta no tendría relevancia práctica, pues el precepto no permitiría imponer pena inferior a la que ya ha sido impuesta.

Consecuentemente, no podemos considerar incorrecta la decisión del Tribunal de no apreciar la concurrencia de dichas circunstancias, al no acreditarse que se hubiera llegado a producir una absoluta anulación o una disminución sustancial de las facultades psíquicas del acusado, por lo que el presente motivo y con él la totalidad del recurso deben ser rechazados.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/65/2006 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Don Juan Pedro, contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2006, por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias preparatorias número 22/26/05, en la que fue condenado como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con sus accesorias legales. Sentencia que, en consecuencia, confirmamos. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. ÁNGEL JUANES PECES Y D. JOSE LUIS CALVO CABELLO A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 101-65/06 .

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Nos mostramos conformes con los recogidos en la sentencia respecto de la que se formula el presente voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Nuestra discrepancia respecto al criterio mayoritario se centra exclusivamente en que a nuestro juicio, se ha vulnerado el art. 119 del CPM .

En efecto, dicho artículo protege el bien jurídico de la disciplina militar y requiere, por tanto, la conjunción de dos elementos, el cognoscitivo y el volitivo.

En el orden expresado, la cuestión clave en este recurso, se centra en determinar si estuvo o no justificada la ausencia del inculpado de su Unidad, en el lapso de tiempo que va desde el 31 de marzo de

2.005 hasta el día 24 de mayo de 2.005, día en que se reincorpora y momento en que se procede por el Comandante Médico Militar D. Luis Hijazo a darle de baja médica en la que permanece en la actualidad.

De conformidad con cuanto hemos expresado en votos particulares semejantes, la problemática a resolver en este caso es no si el recurrente incumplió o no la normativa del Ejército sobre las bajas médicas sino si existe o no un ilícito penal.

En esta materia habremos de estar a criterios interpretativos comunes, de suerte que, desde una perspectiva meramente material lo que habremos de determinar es si inculpado estaba o no enfermo y no si incumplió o no la normativa sobre bajas médicas. Pues bien, el análisis detenido de la prueba revela, por el contrario, que el condenado, sí padeció una enfermedad mental que le impidió durante el espacio de tiempo a que se refiere la sentencia, asistir a su unidad, al margen, de que no presentara la preceptiva baja médica. Que ello es así lo demuestra:

  1. El parte médico emitido con fecha 24 de mayo de 2.005 por el doctor D. Juan Pedro, en el cual se dice que el soldado presenta estado depresivo, diforia e intensa ansiedad de anticipación, por ello no está en condiciones de efectuar las tareas rutinarias propias del Cuartel y pido que sea conducido a la mayor brevedad ante los servicios médicos militares para evaluar la gravedad de su estado y sea sometido al tratamiento correspondiente.

  2. Que actualmente continúa de baja.

Resulta claro, a la luz de las pruebas practicadas, que el recurrente sufrió un padecimiento de carácter mental duradero que le impidió presentarse en su Unidad. Esta y no otra es la conclusión lógica que se obtiene de las pruebas existentes.

En efecto, se trata de una enfermedad duradera, como lo demuestra el hecho de que aún continua de baja. Por todas tal conjunto de razones consideramos que se ha infringido en este caso el principio de legalidad, pues la ausencia del inculpado de su unidad obedeció a causas justificadas y no al mero capricho, por lo que no concurre el elemento normativo del art. 119 CPM concretado en el carácter injustificado de la ausencia, por lo que debió estimarse el recurso y anularse la sentencia, casándola, y dejando sin efecto la sanción impuesta, pues como hemos dicho en otros votos particulares una interpretación como la que se hace por la mayoría supone extender el tipo a supuestos no cubiertos por el art. 119 CPM salvo que forzáramos mucho el precepto penal en cuestión en base a criterios interpretativos en exceso formalistas incompatibles con principios básicos del Derecho Penal.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.