STS, 25 de Noviembre de 2010

PRIMERO : El 30 de Junio de 2.009, el Tribunal Militar Territorial Segundo, con sede en Sevilla, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 21/43/08, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

" El acusado D. Amadeo , Soldado MPTM en el momento de los hechos y con destino entonces en Regimiento de Infantería Mecanizada "La Reina" nº 2, cuyos restantes datos de identificación ya figuran en el encabezamiento de la presente sentencia, se encontraba de baja médica temporal para el servicio, por padecer "esguince de ligamento cruzado anterior en rodilla derecha" desde el día 26 de noviembre del 2007.

El día 22 de septiembre de 2008, tras varios intentos realizados desde su Unidad de contactar con el encartado por vía telefónica a fin de que compareciese en su Unidad para regularizar su situación (ya que había dejado de presentar partes de continuidad de la baja), que resultaron todos ellos infructuosos, se procedió a darle como falto a lista de ordenanza por no haberse presentado en la Unidad a fin de verificar la continuidad de la baja médica o, en su caso, el alta para el servicio, permaneciendo en situación de ausente en la Unidad, sin autorización de sus superiores o causa que se lo impidiese y sustraído a todo control militar, hasta el día 3 de diciembre de 2008, fecha en la que se presenta en su Unidad, quedando regularizada su situación administrativa y dado de alta para el servicio con limitaciones.

No obran sanciones en la documentación militar del acusado, y carece de antecedentes penales".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia es la siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Amadeo , como autor de un delito consumado de "ABANDONO DE DESTINO", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad militar, al pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo período, con el efecto de no serle de abono para el servicio el tiempo de la condena, aunque para su cumplimiento sí lo sería todo el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin que haya que exigir responsabilidades civiles".

TERCERO : Por escrito presentado el 8 de Septiembre de 2.009 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, la Abogada Dª Josefa Bejarano Canterla, en nombre y representación de D. Amadeo , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la Resolución referida.

CUARTO : Por Auto de 18 de Septiembre de 2.009, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO : Mediante escrito presentado el 28 de Diciembre de 2.009 en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora Dª. Teresa Moncayola Martín, bajo la dirección letrada de Dª Josefa Bejarano Canterla, en nombre y representación de D. Amadeo , formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene un único motivo de casación:

1. - "Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de las pruebas, basado en los documentos consistentes en Informe Médico de fecha 23/10/08, obrante al folio nº 87 de las actuaciones y partes de baja del soldado Amadeo ".

SEXTO: Mediante escrito presentado el 21 de Enero de 2.010, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de casación interpuesto al estimar que de los hechos probados de la Sentencia de instancia se desprende que el recurrente dejó voluntariamente de acudir a su destino a fin de verificar la continuidad de la baja médica que disfrutaba, habiendo permanecido fuera del control de sus superiores desde el 22 de Septiembre de 2.008 hasta el 3 de Diciembre siguiente, no habiendo acreditado, como le incumbía, que su patología le impidiera cumplir con su deber de presencia o con los requerimientos impuestos por la normativa de control de bajas médicas, por lo que ha de entenderse que vulneró deliberadamente el deber de presencia en su Unidad, quedando su conducta correctamente subsumida en el tipo penal descrito en el artículo 119 del CPM .

SÉPTIMO : Mediante providencia de 10 de Febrero de 2.010 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 9 de Marzo, a las once horas. En deliberación celebrada en esta fecha la Sala acordó someter el enjuiciamiento del recurso por lo que se volvió a señalar como nueva fecha para su deliberación y fallo del presente Recurso el día 14 de Abril de 2.010, a las 12'30 horas, convocándose el Pleno de la Sala al efecto en los términos previstos en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que se suspende por causa de enfermedad de un magistrado en providencia de fecha 7 de Abril de 2.010.

Finalmente, por providencia de fecha 29 de Octubre de 2.010 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el siguiente día 11 de Noviembre, a las 12'30 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

PRIMERO : D. Amadeo formula recurso de casación contra la sentencia del tribunal militar territorial segundo, de 30 de junio de 2.009 , por la que fue condenado a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, al considerarle autor de un delito de Abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar.

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el recurrente formula un solo motivo de recurso denunciando que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones, pero es lo cierto que al desarrollar este motivo se aprecia que también se atribuye a dicho Tribunal la infracción de ley sustantiva contemplada en el apartado 1º de dicho artículo 849 .

Así, se denuncia expresamente que el Tribunal Militar Territorial Segundo ha valorado erróneamente tanto el informe médico de fecha 23 de Octubre de 2.008 (obrante al folio 87 de las actuaciones) como los partes médicos de baja del recurrente, de los que se deducía que la ausencia de éste de su Unidad de destino estuvo siempre justificada pues durante todo el periodo de la misma se encontraba de baja médica y autorizado a residir en su domicilio.

Y en consonancia con esta aseveración se alega también (ya hemos dicho que implícitamente) infracción de ley sustantiva al sostenerse la aplicación indebida del articulo 119 del Código Penal Militar resaltándose el hecho de que el propio Tribunal de instancia vino a reconocer la falta de tipicidad de los hechos enjuiciados al señalar, en el fundamento Jurídico Quinto de su Sentencia, que " se puede afirmar que existió una justificación para la ausencia, pero esta simplemente no fue formalizada" .

SEGUNDO : En relación con el motivo casacional de errónea valoración de la prueba, esta Sala viene reiteradamente señalando (por todas, Sentencia de 24 de Noviembre de 2.009 ), lo siguiente:

1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la Sentencia.

TERCERO : Cuando la defensa del recurrente cita como documentos de los que estima se deduce el error del Tribunal en la valoración de la prueba tanto el informe médico de fecha 23 de Octubre de 2.008 (del Servicio de Traumatología del Hospital General de la Defensa San Carlos en San Fernando, Cádiz) como los diversos partes médicos de baja de éste, viene, en definitiva, a sostener la existencia de un error por omisión concretado, a su juicio, en que la Sentencia no ha recogido en sus hechos probados la situación de baja en la que aquel se encontraba durante el periodo de tiempo en el que se le ha imputado haberse ausentado de su destino.

Estando acreditado (así consta en los hechos probados) que desde el día 26 de noviembre del 2.007 el recurrente se encontraba de baja médica temporal para el servicio por padecer un " esguince de ligamento cruzado anterior en rodilla derecha " y que desde dicha fecha había venido remitiendo oportunamente a su Unidad los correspondientes partes médicos de baja, el Tribunal sentenciador ha entendido que el delito de Abandono de destino se cometió cuando, habiendo aquel dejado de remitir dichos partes y tras intentarse sin éxito contactar con él telefónicamente desde su Unidad para que regularizara su situación, se le dio como falto a lista de ordenanza el 22 de Septiembre de 2.008 y permaneció en situación de ausente hasta el 3 de Diciembre siguiente.

Es por tanto el espacio temporal comprendido entre estas dos últimas fechas el que debe ser objeto de examen a los efectos de comprobar si la ausencia del recurrente de su unidad durante dicho tiempo estuvo o no justificada.

CUARTO : De acuerdo con la anotadas coordenadas jurisprudenciales, procede, por tanto, examinar si de los documentos señalados por el recurrente resulta algún hecho incontrovertido que no haya sido incluido en el relato fáctico y que resulte relevante, es decir, que tenga virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la Sentencia.

Pues bien, de los referidos documentos, así como de las propias actuaciones incoadas contra el recurrente, resultan los siguientes hechos con trascendencia a los efectos de modificar dicha calificación. Así:

1. Consta en el propio parte cursado por el capitán de la Unidad que a las 14,30 horas del 23 de Septiembre de 2.008 se recibió en dicha Unidad un fax del recurrente remitiendo dos bajas médicas, una correspondiente al 18 de Agosto y otra al 18 de Septiembre de 2.008.

2. Constan las copias de ambas bajas, constituidas por los informes médicos emitidos por el mismo traumatólogo del ISFAS (Dr. Jon ) que había venido revisando la lesión del recurrente durante prácticamente toda su baja medica, y en ambas se indica que el paciente debía continuar en situación de baja domiciliaria por un mes más.

3. Consta en el Informe emitido por el Comandante del Servicio de Traumatología del Hospital General de la Defensa San Carlos, de San Fernando (Cádiz), que examinó al recurrente el 23 de Octubre de 2.008, que en dicha fecha éste aún continuaba impedido para el normal desempeño de su función, señalándose una nueva revisión para dos meses mas tarde.

La Sala entiende que el Tribunal de instancia omitió, sin justificación alguna, estos hechos que no han sido contradichos por ningún otro medio probatorio y que, como a continuación explicaremos, resultan relevantes para el correcto enjuiciamiento del caso, por lo que procede estimar el motivo de recurso articulado al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, considerar probados los referidos hechos, integrándolos en el relato fáctico de la Sentencia impugnada.

QUINTO : Pese a omitirse estos hechos en el relato fáctico es procedente resaltar que el propio Tribunal de instancia viene a reconocer en la Sentencia impugnada que, en efecto, la ausencia del recurrente de su unidad estaba justificada y lo declara no en una sino en tres ocasiones.

En su primer Fundamento apunta expresamente que " Pudiera ser lógica la argumentación de la defensa en el sentido de que la ausencia se encuentra justificada por el padecimiento que sufrió su defendido durante el periodo de ausencia, y que, hubiese podido motivar la baja medica si se hubiese tramitado; nos encontraríamos así ante una cuestión meramente disciplinaria por incumplimiento de la Instrucción 169/2001, de 31 de Julio, y no ante el tipo del artículo 119 del Código penal Militar: la baja si estaría justificada pero no tramitada reglamentariamente ".

En este mismo Fundamento se vuelve a insistir en que " En el presente caso existe un motivo médico que hubiese podido provocar una baja medica pero ésta no se tramitó por quien estaba obligado a ello, y por tanto el mando militar no tuvo ocasión de resolver sobre ello y consecuencia de otorgarla, circunstancia ésta que hubiese convertido en justificada el periodo de ausencia del acusado ".

Por último, en el Fundamento de Derecho Quinto, en el que se analizan las circunstancias concurrentes en el caso en orden a la individualización de la pena, el Tribunal de Instancia vuelve a recalcar esta conclusión al declararse que, para llevar a cabo dicha tarea de individualización, se ha tenido en cuenta que el " estado físico del acusado pudiera haber provocado la concesión de la baja medica por el mando correspondiente si hubiera sido tramitada por el interesado, de tal manera que se puede afirmar que existió una justificación para la ausencia pero ésta simplemente no fue formalizada" .

SEXTO : Este acertado reconocimiento por la Sala de instancia del sustrato fáctico omitido en los hechos probados, ratifica la necesidad de complementarlo en los términos ya expuestos, de lo que se deduce el ineludible acogimiento del citado motivo.

Y a su vez este acogimiento del error de hecho denunciado conduce necesariamente a la estimación del recurso pues, en los hechos que ahora declaramos probados no concurren los elementos típicos integradores del delito objeto de abandono de destino, ya que éste requiere de modo esencial que la ausencia sea injustificada, y en el caso actual toda la ausencia comprendida entre el 22 de Septiembre y el 3 de Diciembre de 2.008 estuvo justificada en forma adecuada por cuanto el recurrente cursó los partes de continuidad de baja en una de las formas previstas en la Instrucción al remitir éstos por fax.

Así debe entenderse a la luz de los acuerdos tomados por esta Sala en nuestro reciente Pleno no jurisdiccional de 13 de Octubre pasado en relación con "Los efectos de la situación de enfermedad acreditada pero no regularizada mediante la correspondiente baja del mando militar ". Entre otros acuerdos, hemos adoptado los siguientes:

"Tercero: Los términos justificación y autorización no son equivalentes, pues si la ausencia autorizada será una ausencia justificada, también puede ser justificada una ausencia no autorizada, cuando se acredite la concurrencia de causa, que demuestre la imposibilidad del cumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad, que el acusado alegue como justificación de su conducta.

Cuarto: En las situaciones de enfermedad la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo. También, en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes habrán de cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militares, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad. Sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan.

Quinto: A efectos de la prueba de la enfermedad y su duración, cabe entender acreditados ambos extremos aunque no esté acreditado todo el periodo de ausencia mediante informes médicos, cuando pueda inferirse que durante los lapsos de tiempo no cubiertos ha persistido igual enfermedad, en función de la evolución lógica del proceso curativo."

SÉPTIMO : En aplicación de esta doctrina procede necesariamente, y como ya se ha anticipado, la estimación del recurso interpuesto. En efecto, una vez incorporado al relato fáctico el dato esencial, reconocido por el propio Tribunal sentenciador en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, de que la situación de baja por enfermedad con impedimento para el servicio, debidamente acreditada por los servicios médicos del ISFAS, se mantuvo inalterable durante todo el período anterior a la reincorporación del recurrente, y también el dato de que se aportaron a la Unidad los correspondientes partes médicos de baja, aún cuando se haya producido una simple demora en su tramitación que podría sancionarse en vía disciplinaria, debemos llegar a la conclusión de que la baja se encuentra justificada, por lo que no concurre el requisito típico de ausencia injustificada.

Ha de resaltarse que el ámbito del derecho penal de un Estado social y democrático de derecho, se encuentra limitado por los principios de intervención mínima y de lesividad, en función de los cuales las conductas tipificadas como delito deben incluir un elemento de antijuridicidad material, y no meramente formal, y si bien es cierto que en el ámbito del derecho penal militar debe tomarse en consideración el valor de la disciplina así como la necesidad de mantener en todo caso la disponibilidad y el control militar de los efectivos, ello no determina que cuando, como sucede en el caso actual, está plenamente acreditada la continuidad de una situación de baja médica, debidamente comunicada y autorizada en su inicio, se pueda calificar como delictiva una ausencia que ha sido materialmente justificada de forma fehaciente, aun cuando formalmente se haya producido alguna demora en la tramitación de los partes que determinan la continuidad de dicha situación de absoluto impedimento físico para la reincorporación al servicio.

OCTAVO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por D. Amadeo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Moncayola Martín, contra la sentencia de 30 de junio de 2.009 del Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se le condenó como autor responsable de un delito de Abandono de Destino previsto y penado en el artículo 119 del CPM , a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Sentencia que se casa dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Magistrados anteriormente citados, dotada de la potestad jurisdiccional que la Constitución le otorga, ha dictado la siguiente:

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

En la causa núm. 21/43/08, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, y seguida ante el Tribunal Militar Territorial Segundo por un supuesto delito de abandono de destino contra el soldado D. Amadeo , con DNI NUM000 , nacido el 14 de agosto de 1984 en Cádiz, hijo de Agustín y de María Antonia, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la citada causa, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Moncayola Martín y asistido por la letrada Dª Josefa Bejarano Canterla, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los magistrados arriba mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia de la Excma. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia

Se aceptan los de la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero.

PROBADOS

Se acepta la narración de hechos probados de la Sentencia del Tribunal de instancia, a la que se incorporan los siguientes:

1. Con fecha 23 de Septiembre de 2.008 se recibió en la Unidad en la que se encontraba destinado el recurrente un fax de éste remitiendo dos bajas médicas una correspondiente al 18 de Agosto y otra correspondiente al 18 de Septiembre de 2.008.

2. En dichas bajas, constituidas por los informes médicos emitidos por el mismo traumatólogo del ISFAS (Don. Jon ) que había venido revisando la lesión del recurrente durante prácticamente toda su baja médica, se indica que el paciente debía continuar en situación de baja domiciliaria por un mes más.

3. El Comandante del Servicio de Traumatología del Hospital General de la Defensa San Carlos, de San Fernando (Cádiz), que examinó al recurrente el 23 de Octubre de 2.008, informó que en dicha fecha éste aún continuaba impedido para el normal desempeño de su función, señalándose una nueva revisión para dos meses mas tarde.

PRIMERO : Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados no resultan ser legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar.

OCTAVO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Se absuelve a D. Amadeo del delito de abandono de destino tipificado en el artículo 119 del Código Penal Militar, de cuya comisión ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia y Garcíaestando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.