STS, 30 de Mayo de 2005

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2005:3447
Número de Recurso16/2005
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil cinco.

Visto el presente Recurso de Casación nº 101/16/2005 que ante esta Sala pende, interpuesto por la representación procesal del procesado Soldado profesional D. Enrique , contra Sentencia de fecha 29.10.2002 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario nº 12/06/2002, por la que se condenó a dicho procesado como autor responsable de un delito de "Abandono de puesto de centinela" previsto y penado en el art. 146.3 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"Así expresamente se declaran que, el día 30 de enero de 2002, el Soldado MPTM Enrique , nombrado integrante de la Guardia de Seguridad en el Regimiento Caballería Ligero Acorazado "Villaviciosa" 14, encontrándose de centinela en el Puesto "Garita de los Pinos" en turno de 06:00 horas a 08:00 horas, se ausentó del mismo alrededor de las 06,45 horas, dirigiéndose al edificio del Escuadrón, donde permaneció un periodo de tiempo sin poderse determinar, dirigiéndose posteriormente a la garita para efectuar el relevo".

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Soldado Enrique , como autor de un delito consumado de "Abandono de Puesto de Centinela", previsto y penado en el artículo 146.3 del Código Penal Militar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, sirviéndole de abono, respecto de la pena privativa de libertad, todo el tiempo que, en su caso, haya sufrido de detención, arresto o prisión preventiva a resultas de las presentes actuaciones."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes el Letrado D. César García - Vidal Escola, en nombre del procesado, anunció la interposición de Recurso de Casación mediante escrito presentado el 17.12.2004, que el Tribunal Sentenciador tuvo por preparado según Auto de fecha 21.12.2004.

CUARTO

Con fecha 23.02.2005 la representación procesal del procesado formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero

Por vulneración de derecho a la presunción de inocencia, con base en el art. 24 CE en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De modo alternativo, por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 146.3 del Código Penal Militar. Inaplicación del art. 20.5 del Código Penal Común. De modo subsidiario infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 21.1ª CPC. Y de modo subsidiario "que los hechos alegados en este motivo se contemplen a la luz del art. 849.2º LE. Crim." (sic)

Segundo

Por infracción del principio "non bis in idem" que se deduce del art. 25.2 CE. Por vulneración de derecho constitucional según recoge el art. 5.4 LOPJ.

Tercero

Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1º LE. Crim. Por inaplicación del art. 21.1ª CPM en relación con las circunstancias eximentes del art. 20.1 CPC. De modo subsidiario las del art. 21.1ª de ese mismo Cuerpo Legal.

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado el 14.04.2005 se impugnó el Recurso de Casación, solicitando la desestimación de cada uno de los motivos aducidos.

SEXTO

Por proveído de fecha 04.05.2005 se señaló el día 24.05.2005 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que se establece en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones lógicas y sistemáticas se examinará en primer lugar la alegación del recurrente sobre vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), que se invoca por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con la falta de rigor de que adolece en su conjunto la presente pretensión casacional, dice el recurrente que la Sentencia condenatoria se ha dictado "sin que exista suficiente prueba de cargo", con lo que se admite que concurre en todo caso alguna prueba incriminatoria, cuestionándose únicamente la suficiencia de la misma. El motivo carece de desarrollo, y la parte no contradice los razonamientos del Tribunal de instancia que le sirven para expresar el fundamento de su convicción. Se dice en la Sentencia que el relato probatorio se sustenta, primero, en el reconocimiento que de los hechos hizo el procesado tanto en fase sumarial como en el acto de la vista del Juicio Oral, y luego en las declaraciones en sentido incriminatorio realizadas por cuatro testigos, un Cabo y tres Soldados, que advirtieron en la madrugada del día treinta de enero de 2002 la presencia del procesado en el edificio de la Unidad, en horario coincidente con el servicio de Centinela que éste tenía asignado, por lo que lógicamente se hallaba ausente de la garita en donde debía permanecer prestando el dicho servicio.

El motivo resulta inconsistente en la medida en que su prosperabilidad exige que concurra una situación de vacío probatorio, ya proceda de la ausencia de prueba de cargo, o bien porque las obtenidas lo fueron de modo indebido o su práctica se produjo irregularmente o bien, por último, su valoración se realizó en términos no razonables, arbitrarios, ilógicos o inverosímiles. Así lo hemos dicho de manera constante (Sentencia 25.11.2003; 15.12.2003; 24.09.2004; 27.09.2004 y 21.02.2005, entre las más recientes), en la línea con lo declarado por el Tribunal Constitucional (recientemente en SS. nº 55; 59 y 63/2005, de 14 de marzo todas ellas).

El motivo se desestima.

SEGUNDO

Con la misma falta de rigor casacional se articula un nuevo motivo con fundamento ahora en el supuesto error en la apreciación de la prueba, en que habría incurrido el Tribunal sentenciador (art. 849.2º LE.Crim).

Se cita por la parte recurrente como documento demostrativo de la equivocación del Tribunal "a quo", el informe obrante al folio 49 del sumario según el cual el procesado "fue dado de baja para el servicio el día 22 de enero de 2002, siendo dicha baja motivada por una gastroenteritis aguda, siendo dado de alta para el servicio el día 28 de enero de 2002"; con la pretensión de que se modifique el relato fáctico probatorio en el sentido de que la causa determinante de la ausencia de la garita o puesto de Centinela fue debido a la indisposición física que aquejaba al procesado.

La alteración del "factum" sentencial puede producirse, ciertamente, por la vía excepcional del "error facti" previsto en el art. 849.2º LE. Crim, siempre y cuando se acredite la equivocación patente del Tribunal en la apreciación de elementos probatorios recogidos en documentos, que permitan a la Sala ocupar respecto de éstos una posición análoga a la del órgano "a quo" a la hora de apreciar sus contenidos en términos de inmediación. Hemos dicho que en estos casos el documento, en sus correspondientes particulares, debe gozar de la denominada literosuficiencia, es decir, de capacidad demostrativa autónoma sin necesidad del apoyo o complemento de otras pruebas; el dato que así conste debe ser relevante en el sentido de producir el efecto de modificar el "factum" y el sentido del fallo, y, finalmente, el aporte documental no ha de entrar en contradicción con otros elementos probatorios porque, en principio, el ordenamiento procesal penal no se corresponde con la prueba tasada ni concede mayor virtualidad demostrativa a unas pruebas respecto de otras. (Sentencias de esta Sala 5ª 28.03.2003; 14.02.2004; 06.07.2004 y 22.11.2004, entre otras; y de la Sala 2ª recientemente 01.12.2004; 09.12.2004 y 13.12.2004).

El documento designado carece de aquella capacidad demostrativa, que le atribuye la parte recurrente en orden a modificar la narración histórica con las consecuencias que de ello se derivan. Acredita que el Soldado Enrique causó baja para el servicio por dicha enfermedad y que se repuso y causó alta dos días antes de ocurrir los hechos enjuiciados. Vincular éstos con aquella causa excede de la virtualidad probatoria del documento de que se trata.

Se desestima.

TERCERO

Por la vía de la infracción de Ley ordinaria que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, invoca el recurrente la indebida inaplicación del art. 20.5º del Código Penal Común que prevé la eximente de estado de necesidad.

La viabilidad de este motivo depende de la suerte del precedente traído por la vía del "error facti", de manera que la desestimación de aquel conlleva el perecimiento de éste. En efecto; los hechos probados ya inmodificables para nada se refieren al padecimiento de cualquier enfermedad o indisposición que aquejara al procesado durante el servicio de guardia, y que le determinara a abandonarlo de modo precipitado. A esta conclusión adversa al recurrente se llega no solo a partir de la orfandad probatoria de tan relevante extremo (Sentencias de esta Sala 06.05.2002; 30.01.2004 y 23.01.2004, entre otras; a propósito de la inexcusable consignación en el "factum" de los presupuestos de aplicación de circunstancias eximentes o atenuatorias de la responsabilidad); sino porque la estimación de la causa de justificación alegada exige, en su misma base, que la situación de peligro objetivo para el bien jurídico, es decir, el conflicto planteado entre los diversos bienes jurídicos, además de ser inminente en su aparición debe ser ineluctable en la evitación, o de su posible remedio acudiendo a otras vías lícitas. (Sentencias de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 24.01.2000, 26.10.2001 y 12.05.2003), lo que en el presente caso habría requerido que el procesado solicitara del Comandante de la Guardia de Seguridad el relevo o sustitución en el servicio, haciendo uso del medio de comunicación instalado en el puesto de Centinela.

Se desestima.

CUARTO

Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25 CE), al haberse incurrido en "bis in idem" por la previa sanción disciplinaria de los mismos hechos.

El motivo se basa en una alegación novedosa no esgrimida en la instancia que se trae "per saltum" ante esta Sala, sin haberse podido pronunciar sobre la misma el Tribunal sentenciador. Con tal falta de técnica casacional se infringen las reglas reguladoras de este Recurso extraordinario, solo justificable en cuanto que su invocación pueda afectar el derecho fundamental aludido, cuyo Amparo corresponde en primer término a los órganos de la Jurisdicción.

Ciertamente la conducta del Soldado Enrique consistente en abandonar el puesto de Centinela, mereció la imposición por el Coronel de su Unidad de la corrección disciplinaria de treinta días de arresto, como autor de la falta leve tipificada en el art. 7.4 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "La inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones de un servicio de armas o guardia de seguridad."

Como hemos dicho con reiteración en estos casos de previa corrección en vía disciplinaria de los mismos hechos (Sentencias 22.06.2004; 20.12.2004 y recientemente 20.05.2005. Vid. STC. 2/2003, de 16 de enero), no se infringe el principio "non bis in idem", porque aun existiendo identidad subjetiva y objetiva no concurre el mismo fundamento representado por la identidad del bien jurídico protegido, que en el caso de la falta se concreta en el valor disciplina tan clamorosamente infringido, mientras que la reacción penal se corresponde, además, con el quebrantamiento de deberes específicos inherentes al desempeño del servicio de Centinela (desvalor de la conducta), y los resultados hipotéticos derivados del abandono de tan esencial cometido en el funcionamiento de los Ejércitos El reproche disciplinario encuentra su fundamento en la relación de sujeción especial que liga al procesado con las Fuerzas Armadas, a virtud del compromiso profesional asumido por éste, mientras que la imposición de la pena es consecutiva a la realización del tipo penal previsto en el art. 146.3 del Código Penal Militar; y la conjunción de ambos reproches abarca la total antijuridicidad del hecho. Sin perjuicio de que en ejecución de Sentencia se de cumplimiento a lo dispuesto en el art. 27 de dicho Código abonándose al procesado el tiempo de arresto disciplinario ya cumplido, como se dispone en la Sentencia de instancia.

QUINTO

Por la vía que autoriza el reiterado art. 849.1º LE. Crim, se denuncia la infracción del art. 20.1, y subsidiariamente del art. 21.1ª del Código Penal Común, por inaplicación de la eximente completa, o incompleta de anomalía o alteración síquica.

La articulación de este postrero motivo, según el desglose que se ha hecho del escrito de Recurso, infringe de modo palmario las reglas mínimas a que debe atemperarse el Recurso de Casación. No es solo que se trata de cuestión nueva sustraída al conocimiento de la instancia sin que en este caso incida sobre cualquier derecho fundamental; o bien que en el relato probatorio no se contenga la menor alusión a cualquier dato relativo a la supuesta enfermedad del procesado, o que en cuanto a la invocación de la eximente incompleta resulte inoperante porque la pena se ha impuesto en su mínima extensión; sino que se cita en apoyo del argumento impugnativo un documento, de fecha 29.10.2002 recibido en el Tribunal de instancia el 12.12.2002, es decir, con posterioridad a la Sentencia dictada con fecha 29.10.2002.

En estas circunstancias, el motivo debió inadmitirse "a limine", y nuestra respuesta en este trance no puede ser otro distinto de la desestimación.

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de casación nº 101/16/2005, deducido por la representación procesal del Soldado profesional D. Enrique frente a la Sentencia de fecha 29.10.2002 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario nº 12/06/2002, por la que se condenó a dicho procesado como autor responsable de un delito de "Abandono de puesto de centinela" previsto y penado en el art. 146.3 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión, con sus accesorias, Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Póngase esta Sentencia en conocimiento del Tribunal de instancia, al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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