STS, 7 de Julio de 1986

PonenteRamón López Vilas
ProcedimientoAdquisición por prescripción inmemorial
Fecha de Resolución 7 de Julio de 1986
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la villa de Madrid, a siete de julio de mil novecientos ochenta y seis.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación por infracción de Ley contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Madrid, sobre mejor derecho a ostentar el título nobiliario de Marqués del Cenete, cuyo recurso fue interpuesto por doña María del Carmen Carvajal Salas, representa do por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna y asistido del Letrado don Eduardo García de Enterría, en el que son recurridos, don Enrique Valentín Antuña Rodríguez, en representación de su hija menor doña María Astrid Antuña y Llorens, representado por el Procurador doña Consuelo Rodríguez Chacón y asistido del Letrado don Jorge Alvarez-Cascos Bagge, siendo también demandados doña María y don Luis Jaime Carvajal Salas, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho

  1. Por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de don Enrique Valentín Antuña Rodríguez, como padre y representante legal de María Astrid Antuña y Llorens, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Madrid, demanda, sobre mejor derecho a obstentar el título nobiliario de Marqués del Cenete, contra doña María del Carmen Carvajal Salas, y el Ministerio Fiscal, estableciéndose los siguientes hechos: El año mil cuatrocientos noventa y uno fue concedido con grandeza, a don Rodrigo Díaz de Vivar y Mendoza el Marquesado del Cenete. La dignidad de Grande de España, propia del Marquesado del Cenete, fue confirmada al año mil novecientos nueve a petición de don Alvaro Carvajal o número veinte en el árbol geneológico a esta demanda unido. Últimamente, en el año mil novecientos sesenta y cinco, por causa de distribución nobiliaria otorgada por don Ángel Carvajal Santos-Suárez, padre de los demandados, se otorgó sucesión a doña María del Carmen Carvajal Salas en el Marquesado del Cenete, y a sus hermanos los también de mandados, Cartas en los Títulos de Duque de Aveyro y Marqués de Puerto Seguro, para don Luis Jaime, y el Marquesado de las Nieves a doña María Carvajal y Salas. Es también un hecho constitutivo el que, la actora y los demandados descienden rectamente del marqués del Cenete. Más, en tanto que mi parte o representada doña María Astrid Antuña Llorens procede del mismo por línea anterior, preferente o primogénita, cual es la encabezada por su sexta abuela la número trece de este árbol, nacida en mil setecientos ochenta y cuatro, los demandados lo hacen tomando como cabeza a su cuarta abuela, nacida en mil setecientos noventa y cuatro, según prueba nuestro documento treinta y seis. Con lo que se hace evidente que, frente a la línea primogénita a la que pertenece doña María Astrid Antuña, esos demandados se contienen en línea segundogénita, inferior o perjudicada a su antes dicha cuarta abuela. Acompañamos a este escrito justificación de haber intentado, sin efecto el acto conciliatorio a que obliga el conocido ordena miento procesal.

  2. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina suplicando se dicte sentencia en su día por la que se declara la nulidad o ineficacia jurídica de la distribución otorgada en favor de doña María del Carmen Carvajal y Salas por su padre en relación con el Marquesado del Cenete y su Grandeza de España, en cuanto que la misma pueda perjudicar el derecho de doña María Astrid Antuña y Llorens, así como de los demás actos dispositivos que respecto a la di cha merced pudiera resultar probados en la litis, incluida la carta de su cesión otorgada por la Administración por causas de dicha distribución dictar en su día sentencia estimando esta nuestra demanda y declarando ser mejor o preferente el derecho genealógico de la citada doña María Astrid Antuña y Llorens, sobre el propio o persona de cada uno de los demandados don Luis Jaime, doña María del Carmen y Doña María Carvajal y Salas, para llevar, usar y poseer, con sus honores y prerrogativas el título nombre de Marqués del Cenete, con Grandeza de España, todo ello con imposición de las costas a los demandados.

  3. Que admitida la demanda y emplazada la demandada doña María del Carmen Carvajal Salas, compareció en los autos en su repare asentación el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna, que contestó a la demanda oponiéndose a la misma en los siguientes hechos. Que en el año mil cuatrocientos noventa y uno, fue concedido con Grandeza de España, a don Rodrigo Díaz de Vivar y Mendoza, el Marquesa do del Cenete. Igualmente cierto que al concesionario le sucedió en la posesión del Marquesado del Cenete, su hija doña Mencía de Mendoza Fonseca, que murió sin sucesión, y a la que sucedió su hermana doña María de Mendoza Fonseca, que casó con Diego Hurtado de Mendoza, hijo primogénito del cuarto Duque del Infantado. Fue cuarto Marqués del Cenete, el quinto Duque del Infantado, don Iñigo López de Mendoza, que casó con doña Luisa Enríquez de Cabrera, de cuyo matrimonio tuvieron a doña Ana de Mendoza y Enrique de Cabrera, sexta Duquesa del Infantado y quinta Marquesa del Cenete, que se casó con don Rodrigo de Mendoza y Mendoza. Del matrimonio de doña Ana de Mendoza y Enrique de Cabrera, con don Rodrigo Mendoza y Mendoza, nació una hija, doña Luisa de Mendoza y Mendoza, que premurió a su madre por lo que no llegó a ser Marquesa del Cénete, aunque en el Árbol presentado con la demanda figura como tal Marquesa, y que de su matrimonio con don Diego Gómez Sandoval tuvieron una hija, doña Catalina Gómez de Sandoval y Mendoza, sexta Marquesa del Cenete. Doña Catalina Gómez de Sandoval y Mendoza, casada con el Duque del Infantado, don Rodrigo de Silva y Mendoza, tuvo un hijo don Gregorio de Silva Mendoza Gómez de Sandoval, que de su matrimonio con doña María de Haro tuvieron aparte de don Juan de Silva Mendoza y Haro, que fue Marqués del Cenete a doña Luisa Silva Mendoza Haro, que de su matrimonio con don Manuel Alonso Pérez de Guzmán y Pimentel, nació doña Francisca Pérez de Guzmán y Pimentel, nació doña Francisca Pérez de Guzmán Silva, que de su matrimonio con el Duque de Osuna, don José María Téllez Girón, nació don Pedro Téllez Girón y Pérez de Guzmán, que, casado con doña María Vicenta Pacheco, nació en ocho de agosto de mil setecientos cincuenta y cinco, don Pedro Téllez de Girón Pacheco. En el propio expediente del Marquesado del Cénete obra el Árbol genealógico, documentado, presentado por dicho señor, del que resultaba que el mismo se encontraba a seis grado en la línea colateral del último titular don Pedro de Alcántara y Téllez Girón, que era nieto de don Pedro Téllez Girón Pacheco, que, a su vez era tercer abuelo del solicitante, don Alvaro Carvajal y Melgarejo. Al fallecimiento de éste, sin sucesión en doce de septiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, don Ángel Carvajal y Santos Suárez, solicitó la sucesión en el Marquesado del Cenete, como su inmediato heredero y sucesor como, hijo primogénito de su único hermano don Luis Carvajal y Melgarejo, acompañando los documentos justificativos de su derecho y que obran en el referido expediente del Ministerio de Justicia por lo que en dieciocho de marzo de mil novecientos sesenta, se le expidió carta de Sucesión en el título de Marqués del Cenete, con Grandeza de España, por fallecimiento de su tío don Alvaro de Carvajal y Melgarejo. Fallecido don Ángel Carvajal

    y Santos Suárez en cinco de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro, solicitó la sucesión en el Marquesado del Cenete, por distribución a su favor en el testamento de su padre, su hija, mi representada doña María del Carmen Carvajal y Salas, a la que le fue expedida Carta de Su cesión en veintiuno de julio de mil novecientos sesenta y cinco. Final mente en el hecho cuarto de la demanda se afirma que la actora y los demandados descienden rectamente del primer Marqués del Cenete. Mas, en tanto que mi parte o representada doña María Astrid Antuña Llorens, procede del mismo por línea anterior, preferente o primogénita, cual es la encabezada por su sexta abuela.

  4. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina suplicando se dicte sentencia, que, absolviendo a mi representada de la demanda contra ésta presentada, declara: Que no procede acceder a la nulidad o ineficacia jurídica de la distribución otorgada en favor de doña María del Carmen Carvajal y Salas, por su padre en relación con el Marquesado del Cenete y su Grandeza de España, por haberse realizado cumpliendo lo establecido en el artículo trece del Real Decreto de veintisiete de mayo de mil novecientos doce, e igualmente, declarar que la actora en este pleito carece de todo derecho para usar, poseer y disfrutar con sus honores y preminencias o prerrogativa al título noble de Marqués del Cenete, con la Grandeza de España, unida al mismo, condenando a la actora al pago de todos los gastos y costas que se causen en este procedimiento, por su manifiesta y acreditada temeridad al iniciarlo.

  5. Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

  6. Unida a los autos las pruebas practicadas, el Juez de Primera Instancia del Juzgado número once de los de Madrid, dictó sentencia con fecha veintisiete de febrero de mil novecientos ochenta y uno, cuyo fallo es como sigue: Que estimando la demanda de juicio de mayor cuantía, formulado por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de don Enrique Valentín Altuña Rodríguez, que actúa en representación de su menor hija doña María Astrid Antuña y Llorens, contra doña María del Carmen, doña María y don Luis Jaime Carvajal y Salas, declarando la nulidad o ineficacia jurídica de la distribución otorgada en favor de doña María del Carmen Carvajal y Salas, por su padre en relación con el Marquesado del Cénete y su Grandeza de España, debía de declarar y declaraba el mejor derecho o preferente el derecho genealógico de doña María Astrid Antuña y Llorens, sobre el de los demandados, para llevar, usar y poseer, con sus honores y preeminencias o prerrogativas al Título noble de Marqués del Cenete con Grandeza de España, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

  7. Apelada la anterior resolución por la representación de la parte recurrida, doña María del Carmen Carvajal Salas y sustanciada la alza da con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia cuyo fallo es como sigue: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna, en representación de doña María del Carmen Carvajal Salas, como también estimamos la adhesión a la apelación articulada por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de doña María Astrid Antuña Llorens, ambos contra sentencia dictada el veintisiete de febrero de mil novecientos ochenta y uno, por el Magistrado Juez de Primera Instancia del número once de Madrid, la que confirmamos íntegramente, sin hacer especial declaración sobre el pago de costas en ambas instancias.

  8. Por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna en nombre y representación de doña María del Carmen Carvajal Salas, se ha interpuesto contra la anterior sentencia recurso de casación por infracción de Ley al amparo de los siguientes motivos: Motivos de Casación. Primer Motivo. Al amparo del número primero del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe por violación el artículo trece de la Ley de once de octubre de mil ochocientos veinte, la Ley Sucesoria aplicable al título de Marqués del Cénete y la Doctrina sentada por las Sentencias de veintiocho de enero de mil novecientos veintiocho, veintiséis de marzo de mil novecientos sesenta y ocho, veinticuatro de mayo de mil novecientos setenta y siete, y veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y tres entre otras, en relación con el párrafo primero del artículo seiscientos setenta y cinco del Código Civil. Motivo Segundo. Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe por violación al párrafo primero del artículo seis cientos setenta y cinco del Código Civil, así como la doctrina legal sentada entre otras en las sentencias. Como se ha indicado en el Motivo anterior, la sentencia recurrida infringe el orden de sucesión aplicable al rechazar que el originario haya sido objeto de novación conforme a lo dispuesto en la sentencia de veintiocho de marzo de mil novecientos sesenta y seis sobre el Ducado de Escalona se ha articulado la casación como infracción del orden sucesorio. Motivo tercero. Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe por violación de la Ley segunda, título quince, partida segunda, tal como ha sido interpretada en la doctrina legal establecida por las sentencias de la Sala de seis de julio de mil novecientos sesenta y uno, dieciséis de noviembre de mil novecientos sesenta y uno, cinco de octubre de mil novecientos sesenta y dos, treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco y veintiocho de octubre de mil novecientos setenta y uno. Motivo cuarto. Autorizado por el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe, por violación el artículo trece de la Ley desvinculadora de once de octubre de mil ochocientos veinte al artículo quinto del Decreto de cuatro de junio de mil novecientos cuarenta y ocho y la doctrina legal sentada, entre otras, por las sentencias de diecinueve de enero de mil novecientos veinticuatro, diez de abril de mil novecientos veintiocho y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y siete, veintiuno de abril de mil novecientos sesenta y uno, veintinueve de octubre de mil novecientos sesenta y ocho. Motivo quinto. Al amparo del número primero del articulo mil noven cientos sesenta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recaída infringe, por violación, la doctrina legal sentada, entre otras, por las sentencias de la Sala de veintinueve de mayo de mil novecientos seis, seis de julio de mil novecientos setenta y uno, nueve de julio de mil novecientos sesenta y siete, veinticuatro de mayo de mil novecientos sesenta y uno y treinta de junio de mil novecientos setenta y ocho. Motivo sexto. Autorizado por el número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe, por errónea interpretación, la Ley cuarenta y cinco de Toro, que es la Ley primera del Título veinticuatro del Libro once de la Novísima Recopilación aplicable por la doble remisión de las leyes de once de octubre de mil ochocientos veintinueve, y

    cuatro de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho. Séptimo motivo. Autorizado por el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recaída infringe, por violación, la Ley de Toro cuarenta y uno, que es la Ley primera del Título diecisiete del Libro décimo de la Novísima Recopilación aplicable por la doble remisión de las Leyes de once de octubre de mil ocho cientos veinte y cuatro de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho y la doctrina legal anunciada en la sentencia de la Sala de veintidós de diciembre de mil novecientos trece y nueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro. La sentencia recurrida aplica los principios de primogenitura y representación partiendo del supuesto de la absoluta imprescriptibilidad de los títulos nobiliarios en base a la Ley cuarenta y cinco de Toro. Octavo motivo. Autorizado por el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe, por violación el artículo trece de la Ley de once de octubre de mil ochocientos veinte, los artículos cuatro y seis del Real Decreto de trece de noviembre de mil novecientos setenta y dos, el artículo quinto del Decreto de cuatro de junio de mil novecientos cuarenta y ocho y la doctrina sentada, entre otras por las sentencias de tres de julio de mil novecientos veinticuatro, uno de abril de mil novecientos cincuenta y nueve, diecinueve de abril de mil novecientos sesenta y uno, veintiuno de abril de mil novecientos sesenta y uno, veintiséis de junio de mil novecientos sesenta y tres y veintiuno de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro.

  9. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló día para la vista que ha tenido lugar el tres de julio de mil novecientos ochenta y seis.

    Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Ramón López Vilas.

Fundamentos de Derecho

Primero

De las actuaciones resultan probados los siguientes hechos y circunstancias, que necesariamente han de tenerse presentes para resolver los distintos motivos en que se apoya el recurso.

  1. El título de Marqués del Cenete, con Grandeza de España unida al mismo, fue concedido por los Reyes Católicos en mil cuatrocientos noventa y uno a don Rodrigo Díaz de Vivar y Mendoza, perpetua mente.

  2. Por escritura otorgada en Zaragoza el cinco de octubre de mil cuatrocientos noventa y dos, usando de la especial facultad dispensada por dichos monarcas, don Rodrigo Díaz de Vivar y Mendoza fundó mayorazgo, incorporando al mismo entre otros el marquesado del Cénete, previniéndose un orden de sucesión que sin ser idéntico, coincide, en líneas generales, con el que previene la Ley de Partidas (2a.-15-2a.) para la Corona, cuando de descendientes se trata, sin que, a diferencia de ésta, se establezca en ningún supuesto el criterio de la propincuidad como exclusivo para decidir el mejor derecho; el derecho de re presentación rige en todos los casos, debiendo concurrir necesariamente en el sucesor la condición de que sea «legítimo y de legítimo matrimonio nacido».

  3. Ambos contendientes descienden en línea directa del concesionario de la merced, siendo la línea de la actora mayor o preferente que la de su oponente, al estar aquélla encabezada por doña Joaquina Téllez-Girón, nacida en mil setecientos ochenta y cuatro, y esta por su

    hermana doña Manuela-Isidora Téllez-Girón, nacida en mil setecientos noventa y cuatro.

  4. Don Ángel María Carvajal y Santos-Suárez anterior poseedor de la merced discutida falleció bajo disposición testamentaria en la que ordenó la distribución de los títulos nobiliarios que legalmente ostentaba entre sus hijos, asignando el de Marqués del Cénete a la hoy recurrente doña María del Carmen Carvajal y Salas, a cuyo favor le fue expedida la correspondiente carta de sucesión, «sin perjuicio de tercero de mejor derecho».

  5. La actora interpuso demanda frente a todos los hijos del citado don Ángel María Carvajal, pidiendo, como requisito previo, la declaración de nulidad de la aludida distribución de títulos nobiliarios y de cuantos actos dispositivos del marquesado del Cenete resultasen proba dos en la litis, en cuanto los mismos pudieran perjudicarle, postulando al propio tiempo la declaración de su mejor derecho genealógico, frente a los demandados, a usar y poseer el repetido título, basado en descender de línea anterior o preferente, ser imprescriptible la acción para re clamar estos derechos y estar supeditada la sucesión de doña María del Carmen Carvajal y Salas a la condición de «sin perjuicio de tercero de mejor derecho».

  6. La demandada, tras reconocer los hechos fundamentales alega dos por la actora, salvo en lo referente a la preferencia genealógica de ésta, hasta tanto se cotejara la partida de bautismo de la ya menciona da doña Joaquina Téllez-Girón, mostró absoluta conformidad a los fundamentos adjetivos de la demanda y a los substantivos «en cuanto hacen relación con el carácter regular de la merced invocada, con los principios legales, tales como el lineal, la varonía o el sexo, la primogenitura o anterior nacer, la representación y la consanguinidad o parentesco de sangre así como la imprescriplibilidad para reclamar estas mercedes y la diferencia entre poseedor de hecho y el de derecho». Y agrega: «en cambio, negamos el fundamento octavo de la demanda en el que se afirma la más cierta y absoluta preferencia lineal de la actora en tanto no se acredite fehacientemente la preferencia lineal de dicha señora», concluyendo con la súplica de que se declare «que no procede acceder a la nulidad o ineficacia jurídica de la distribución otorgada a favor de doña María del Carmen Carvajal y Salas por haberse realizado cumpliendo lo establecido en el artículo trece del Real Decreto de veintisiete de mayo de mil novecientos doce, e igualmente se declare que la actora carece de todo derecho para usar, poseer y disfrutar... el título de Marqués del Cénete con la Grandeza de España unido al mismo».

  7. En los respectivos escritos de conclusiones, en tanto que la actora mantiene inalterable su inicial defensa, la demandada, extemporáneamente, suma dos nuevos motivos de oposición, a saber: a) Sólo el que sea óptimo poseedor ergaomnes puede dirigir su demanda frente al poseedor actual, pero nunca un precarista frente a otro precarista, y b) la dignidad de Grande de España unida al marquesado del Cenete fue confirmada en quince de marzo de mil novecientos nueve a petición de don Alvaro Carvajal y Melgarejo, tío abuelo de la demandada, de don de deduce que «iría contra la propia esencia del Derecho nobiliario que una distinción otorgada a una familia fuera posteriormente disfrutada por parientes remotos o desconocidos que se verían beneficiados de algo en lo que no tuvieron arte ni parte».

  8. En segunda instancia, la demandada presentó copia de la escritura transaccional otorgada el veintisiete de diciembre de mil ochocientos cincuenta y dos, por la que don Mariano Téllez-Girón y Beaufort cedió el título de Marqués del Cenete a don Manuel de Toledo y Lesparre, obligándose ambos a firmar conjuntamente «la reverente solicitud que se eleve a Su Majestad para que se digne aprobar esta transacción en cuanto se refiere a los títulos de honor de... Marqués del Cene te..., expidiendo en su consecuencia carga de confirmación y sucesión de los mismos a favor de dicho señor don Manuel de Toledo». En base a esta cesión, la demandada intenta en segunda instancia utilizar, a modo de excepción, un nuevo argumento cual es la tesis de que la aludida cesión provocó jurídicamente la novación de la concesión originaria de la merced, por lo que ya no sería el primer Marqués del Cenete del que habría de partirse para determinar el mejor derecho genealógico, sino del cesionario, don Manuel de Toledo Lesparre, quien por ser pariente colateral de los contendientes, el único criterio aplicable sería el de la propincuidad o mayor proximidad de parentesco, sin tener en cuenta la preferencia de líneas ni el derecho de representación. Es de advertir que al tiempo de otorgar la escritura transaccional, el cedente, don Mariano Téllez-Girón, no era poseedor legal y efectivo de la merced, que el cesionario, don Manuel de Toledo, por su condición de hijo natural, estaba expresamente excluido de la sucesión en el título de Marqués del Cenete, y que ni la solucitud de aprobación regia de que se habla en la escritura, ni tal aprobación aparece en los autos. Tan sólo existe una simple referencia, no en la carta de sucesión de don Al varo Carvajal y Melgarejo, sino en la minuta que pudo servir para redactar aquélla, en la que se expresa que don Manuel de Toledo «poseyó legalmente» el cuestionado título, referencia que la sentencia recurrida no considera bastante para acreditar la autorización real expresa.

Segundo

Se formula el primer motivo del recurso al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos, en antigua redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando que la sentencia recurrida infringe por violación el artículo trece de la Ley de once de octubre de mil ochocientos veinte, la ley sucesoria aplicable al título de Marqués del Cenete y la doctrina sentada en las sentencias de veintiocho de enero de mil novecientos veintiocho, veintiséis de marzo de mil novecientos sesenta y ocho, veinticuatro de mayo de mil novecientos setenta y siete y veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y tres, entre otras, en relación con el párrafo primero del articulo seiscientos setenta y cinco del Código Civil». Se argumenta que el orden de suceder en el título de Marqués del Cenete ha de ser el regular, pero a partir de don Manuel de Toledo Lesparre como nueva cabeza de línea, y ello a virtud de la cesión que de dicha dignidad nobiliaria le hizo don Mariano Téllez-Girón en la ya citada escritura transaccional, fundando en ella la tesis de la novación que es rechazada con indudable acierto en la sentencia recurrida «por aplicación de los artículos quinientos veinticuatro y quinientos cuarenta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y doctrina interpretativa, como es la contenida en la sentencia de dieciséis de junio de mil novecientos setenta y seis, afirmativa de que el acotamiento de los problemas litigiosos se hará en los escritos señalados en los artículos quinientos veinticuatro, quinientos cuarenta y quinientos cuarenta y ocho (este último de inaplicación por haberse renunciado a la réplica), sin que sea lícito al juzgador modificar los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, expresándose, en cuanto a la apelación, que el recurso permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, sin que constituya un nuevo juicio, ni autorice a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia». Pero, además, como advierte el Tribunal a quo al mismo resultado desestimatorio de la pretensión novatoria se llegaría aunque hubiese sido planteada oportunamente, pues, en primer lugar, para ceder o, en su caso, distribuir un título, es presupuesto indispensable tener la posesión legal y efectiva del mismo nunca la simple expectativa mas o menos fundada de llegar a poseerlo en tal forma, circunstancia que no concurría en don Mariano Téllez-Girón, y por tanto, no pudo ceder lo que no tenía. Además, don Manuel de Toledo Lesparre estaba excluido de la sucesión en el título de Marqués de Cenete, al exigirse para ello la condición de ser «legítimo y de legítimo matrimonio nacido» condición ésta que si bien puede ser considerada discriminatoria, al igual que la preferencia del varón sobre la mujer (cuestiones sobre las que no es necesario que la Sala se pronuncie por no haberse planteado las mismas en el recurso), lo cierto es que no puede dudarse de su validez y eficacia en mil ochocientos cincuenta y dos, y como bien dice la propia recurrente, «las normas por las que se rige un título nobiliario constituyen, como ley del mismo, su ley sucesoria, y cualquier infracción de esa Ley sucesoria es una infracción de carácter jurídico, como lo ha reconocido la doctrina de esta Sala en sentencia de veintiocho de marzo de mil novecientos sesenta y seis». Y respecto a la necesaria aprobación real, la Sala sentenciadora estima y a tal estimación no ha sido combatida en el recurso, por lo que ha de estarse a ella que «no equivale a real resolución aprobatoria de la transacción analizada la frase incidental contenida en la real cédula expedida a favor de don Alvaro Carvajal y Melgarejo, en la que se dice textualmente (folio doscientos sesenta y cuatro, simple minuta) que «por fallecimiento de don Manuel de Tole do Lesparre, Duque de Pastrana y otros títulos, quedó vacante el de Marqués del Cenete, que poseyó legalmente», pues es incuestionable que la exigida autorización regia ha de ser expresa, no presunta, ni deducible de otros actos, pues así lo exige la Real Cédula de Carlos IV de veintinueve de abril de mil ochocientos cuatro, que pasó a ser la Ley 25-1-6 de la Novísima Recopilación («... siempre que no manifieste yo expresamente en tales gracias o mercedes o posteriores reales órdenes ser otra mi voluntad...»). Por otra parte, dice la resolución recurrida en la propia minuta para expedir la real cédula se tiene en cuenta la relación de parentesco del mencionado don Alvaro con don Pedro Alcántara Téllez-Girón, quien según se expresa en la solicitud (folio doscientos ocho), abandonó su derecho al marquesado del Cenete, por lo que don Alvaro interesaba la citada carta previa presentación de los documentos que justificaban su inmediato parentesco con el entonces Duque de Osuna, documentación en la que se basa el otorgamiento de la carta real y no por relación alguna de parentesco con don Manuel de Toledo, que ni tan siquiera se puntualiza por el solicitante», lo que evidencia la inexistencia de la pretendida novación. Por último, conviene recordar como ya lo hizo la sentencia de esta Sala de veintiuno de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro que por lo que afecta al ámbito de la posesión de los títulos de honor, lo fija la de veintiséis de junio de mil novecientos sesenta y tres al decir que los poseedores de los mismos tienen derecho de uso y disfrute, pero carecen del «ius dis ponendi», tanto en las relaciones ínter-vivos como en las mortis causa, ya que defiriéndose esta especial sucesión, no por derecho hereditario, sino de sangre, el sucesor se considera que lo es del fundador y no del último tenedor. El título nobiliario, una vez creado, no tiene más fuente que la Ley concesionaria, y no se transmite a los sucesores por los actos del padre o del ascendiente, ni aun en los casos de cesión o de renuncia, como tampoco ninguno de los llamados puede vincular con sus actos o con sus omisiones a los demás instituidos; o sea, que el derecho a la merced no se deriva de la anterior posesión de ella por el padre, por el ascendiente o por cualquier otro pariente, sino que se recibe del fundador por el hecho de pertenecer al linaje, con total y absoluta independencia de los actos de los demás llamados a la posesión de la gracia (Sentencias de diecinueve de abril de mil novecientos sesenta y uno, veintiséis de junio de mil novecientos sesenta y tres, veintiuno de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro, siete de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco, etc.). Es, pues incuestionable la prohibición de alterar el orden de suceder en tales dignidades, salvo en casos de distribución, siempre que medie autorización real expresa no presunta, ni deducible de otros actos o conjeturas y siempre que se trate de títulos no sometidos a un especial orden sucesorio y, por tanto, regidos por el llamado orden regular de sucesión de la Corona, pero no en aquellos otros sujetos a un especial orden cual ocurre en el de Marqués del Cenete, ya que por imperativo del artículo trece del Real Decreto de mil novecientos doce, la aludida facultad de distribuir «que dará subordinada a las limitaciones y reglas establecidas expresamente en las concesiones respecto del orden de suceder» y de ahí que la sentencia recurrida estimó, con acierto, declarar la nulidad o ineficacia jurídica de la distribución otorgada en favor de doña María del Carmen Carvajal y Salas en relación con el Marquesado del Cenete y su Grandeza de España.

Tercero

El segundo motivo, por igual vía que el anterior se formula «ad cautelam» para el caso en que se entienda que la Sala de instancia se ha limitado a interpretar que la sucesión concedida a don Manuel de Toledo no implica novación del título, denuncia infracción por violación del artículo seiscientos setenta y cinco, párrafo primero, del Código Civil, argumentándose que al carecer don Manuel de Toledo de derecho alguno al título por no estar incluido en los llamamientos sucesorios, la autorización real para suceder en el mismo implica necesaria mente efectos novatorios. Pero esta tesis, aparte carecer de fundamento legal, está construida sobre la base de que don Mariano Téllez-Girón era legítimo poseedor del marquesado del Cénete y de que medió la preceptiva y expresa aprobación real a la cesión efectuada, cuando lo cierto es que ni tal autorización o aprobación aparece probada en los autos, ni don Mariano Téllez-Girón llegó nunca a poseer legal y efectivamente el repetido título, según se ha tenido oportunidad de examinar más ampliamente en el anterior fundamento, por lo que la Sala sentenciadora, al no reconocer la novación invocada, lejos de incidir en la violación denunciada, actuó con sumo acierto y ponderación, debiendo por ello ser desestimado el segundo motivo.

Cuarto

Igual suerte ha de correr el tercer motivo, formulado por la misma vía del ordinal primero, en el que se acusa infracción por violación de la Ley de Partidas 2-15-2, por cuanto el recurrente, haciendo supuesto de la cuestión, pretende mantener como axiomático que «acreditada la novación del título, no cabe aplicar los principios de primogenitura y representación» (que admitió en su contestación a la de manda), sino el de propincuidad partiendo de don Manuel de Toledo, con el que ni tan siquiera se ha intentado probar el parentesco colateral que pueda existir, lo cual es insostenible, en primer lugar, porque no ha existido tal novación, y en segundo lugar, porque el título en cuestión se rige por la Ley que le impuso el fundador del mayorazgo, con la preceptiva autorización de los Reyes Católicos, siendo por tanto verdadera y exclusiva Ley aplicable a esta materia, correctamente interpretada por el Tribunal a quo al conceder preferencia en el orden sucesorio a la línea mayor encabezada por doña Joaquina Téllez-Girón, nacida en mil setecientos ochenta y cuatro, sobre la menor, encabezada por la hermana de ésta, doña Manuela Isidra Téllez-Girón, nacida diez años después en mil setecientos noventa y cuatro.

Quinto

Por la misma vía se articula el cuarto motivo y en él se denuncia violación del artículo trece de la Ley desvinculadora de once de octubre de mil ochocientos veinte, del artículo quinto, del Decreto de cuatro de junio de mil novecientos cuarenta y ocho y de la doctrina legal que se cita. Se argumenta que al haberle sido reconocida a don Al varo Carvajal la Grandeza de España aneja al título de Marqués del Cénete, se ha de prescindir del orden sucesorio previsto para el mismo en la fundación del mayorazgo, adoptándose el de propincuidad y computando la proximidad a partir de don Alvaro Carvajal y Melgarejo, tesis que se contrapone abiertamente a la que el recurrente ha intentado mantener en los anteriores motivos, evidenciado la variedad de los argumentos empleados. Pero, además, como advierte la sentencia recurrida, al argumentar así «se prescinde de que inequívocamente el documento mencionado otorga confirmación y no concesión de la Grandeza de España que siempre estuvo unida al título en litigio, sin que exista precepto alguno ni interpretación jurisprudencial que permita presumir el cambio propugnado al amparo de una simple confirmación de la Grandeza, imponiéndose por ello la desestimación del motivo examinado.

Sexto

El quinto motivo denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que cita, porque habiendo solicitado la actora la declaración del nulidad de cuantos actos dispositivos del título de Marqués del Cenete resultasen probados en la litis, en tanto no sea declarada tal nulidad respecto de la cesión otorgada a favor de don Manuel de Toledo, ésta tiene virtualidad propia que impide la declaración de mejor derecho a favor de la demandante. Mas ha de tenerse en cuenta que el Tribunal a quo, antes de hacer la declaración de mejor derecho, constató la ineficacia jurídica de tal cesión, si bien no declaró la nulidad de la misma en la parte dispositiva de la sentencia, por cuanto la parte sólo había postulado este pronunciamiento «en cuanto puedan perjudicar los derechos de la misma». No obstante, al haberse apreciado, como ratio deci dendi tal ineficacia es evidente que la repetida cesión perdió intrínseca y extrínsecamente toda virtualidad, debiendo por tanto ser desestimado el motivo quinto, sin perjuicio del deber de advertir que los Tribunales cuando constatan la ineficacia más radical de un contrato cual es el caso de la cesión estudiada, pueden y deben apreciarla de oficio, aunque la parte a quien beneficie no la haya alegado (Sentencias de veintinueve de marzo de mil novecientos treinta y dos, diecisiete de mayo y veintinueve de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve, veintisiete de octubre de mil novecientos cincuenta y seis, veintiocho de marzo de mil novecientos sesenta y tres, uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, veintiocho de abril de mil novecientos setenta y uno, veintiocho de mayo de mil novecientos setenta y tres, etc.).

Séptimo

El motivo sexto de casación, amparado en el ordinal uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley procesal Civil, denuncia infracción, por errónea interpretación, de la Ley cuarenta y cinco de Toro (1-24-11 de la Novísima Recopilación), aplicable por doble remisión de las Leyes de once de octubre de mil ochocientos veinte (artículo veintitrés) y cuatro de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho (artículo uno). El recurrente, tras hacer amplia exposición de la doctrina clásica sobre la posesión civilísima y afirmar que ésta, como verdadera posesión sólo puede reconocerse en una persona, es decir, en el in mediato sucesor, pero no en cualquier pariente del fundador, concluye que para ampararse en el remedio posesorio de la Ley cuarenta y cinco de Toro, en los antiguos pleitos de «tenuta» de mayorazgos había que probar previamente la condición de ser verdadero y propio sucesor, exigencia que al no haber sido alegada y probada por la actora, impide la declaración de su preferente derecho genealógico al título de Marqués del Cenete. Pero, aparte de que es ésta una cuestión nueva, lo que por si sólo obligaría a desestimar el motivo, ha de tenerse presente que en materia de títulos nobiliarios no rige tal exigencia, como lo demuestra el hecho de que ni para suceder en tales mercedes, ni para obtener su rehabilitación se exige la prueba de ser heredero óptimo, sino simple mente «encontrarse dentro de los llamamientos a la sucesión» (artículo tercero, apartado F del Real Decreto de ocho de julio de mil novecientos veintidós), teniendo declarado el Consejo de Estado con reiteración que «el solicitante no está obligado a demostrar su derecho preferente frente a todos, y por ello se concede la rehabilitación sin perjuicio de tercero» (Expediente siete mil trescientos treinta y tres). En vía judicial, cualquier prellamado puede hacer valer su derecho frente a otro prellamado que posea con inferior derecho genealógico que el suyo, en base, precisamente, a la aludida cláusula de «sin perjuicio de tercero de mejor derecho», con la que es obligado expedir toda Real Carta de su cesión o de rehabilitación, sea cual fuere la causa que las motiva (artículo diez del Decreto de veintisiete de mayo de mil novecientos doce). La condición de tercero de mejor derecho, no sólo se predica del heredero óptimo, sino también de cualquier prellamado a la sucesión, y de ahí que el artículo sexto, del Real Decreto de veintisiete de mayo de mil novecientos doce autorice que «puede reclamar cualquiera que se considere con derecho a la sucesión»; ya dispuso el artículo siete del Real Decreto de catorce de noviembre de mil ochocientos ochenta y cinco «... podrá hacerse merced de la grandeza o título al que en juicio ordinario se le hubiese declarado como más próximo en defecto del primero». La interpretación que propugna el recurrente llevaría a la conclusión de que es especial reserva de derechos a favor de terceros prellamados sería ilusoria al carecer de eficacia jurídica incluso con respecto al poseedor óptimo, ya que en la mayoría de los casos, su rigurosa probanza «erga omnes», deviene materialmente imposible por tratarse de una prueba esencialmente negativa a través de numerosas generaciones, que la doctrina clásica calificó con acierto de «diabólica», que de exigirse provocaría manifiesta indefensión, razones todas ellas que imponen la desestimación del presente motivo.

Octavo

El séptimo motivo de casación, autorizado por el número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuicia miento Civil, denuncia que la sentencia recurrida infringe, por violación, la Ley cuarenta y uno de Toro (Ley 1-17-10 de la Novísima Recopilación) aplicable por la doble remisión de las Leyes de once de octubre de mil ochocientos veinte y cuatro de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho, y doctrina legal que cita, argumentando que dicha resolución aplica los principios de primogenitura y representación partiendo de! supuesto de la absoluta imprescriptibilidad de los títulos nobiliarios en base a la Ley cuarenta y cinco de Toro, pero que ésta no puede olvidar a la Ley cuarenta y uno, tan vigente y por los mismos motivos si se trata de títulos de Castilla, que consagra la doctrina de la costumbre o posesión inmemorial y que ha sido violada en la sentencia por la extensión que la misma concede al dogma de la imprescriptibilidad. Con acierto expresa el recurrente que la costumbre inmemorial hace presumir la existencia de un privilegio que la ampara, privilegio cuyo título formal está el titular dispensado de exhibir. En efecto, ya la sentencia de nueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro combatió el dogma de la imprescriptibilidad mediante el correctivo que ofrece la Ley cuarenta y uno de Toro, conforme a la cual, el mayorazgo se puede probar, además de la fundación, por costumbre inmemorial, que no prueba únicamente la constitución de aquél, sino también su modificación y la alteración del orden sucesorio; y de ahí que la posesión inmemorial pueda perjudicar a los sucesores prellamados, porque constituye un título extraordinario de legitimación del poseedor a quien se exonera de aportar pruebas documental de su derecho si acredita tal posesión cifrada en cuarenta años. Doctrina que ha sido reiterada por esta Sala en las recientes sentencias de siete y veintisiete de marzo de mil novecientos ochenta y cinco y catorce de junio de mil novecientos ochenta y seis. Con acierto se ha escrito que la Ley cuarenta y uno de Toro vino a dar estabilidad y seguridad jurídica, aunque lo fuera no sin causar algún daño, pero aun así, preferible a la inseguridad que trató de remediar. En este sentido no se contradice con la Ley cuarenta y cinco; mantener el dogma de la imprescriptibilidad con el rigor y amplitud que pretende asignarle un sector de la doctrina sería tanto como restaurar la «probado diabólica» a la que la prescripción puso remedio. Una ficción de ley y la posesión civilísima lo es- no puede prevalecer ante la realidad subsistente desde un tiempo indefinido; preciso es reconocer esa realidad, que lo ha venido siendo por el tiempo que marca la Ley para que constituya título al que no pueda enfrentarse es mera ficción. Afirma el recurrente que la posesión inmemorial no es prescripción, aunque, en último término, sus efectos vengan a coincidir con ella en buena parte. A este respecto, Sancho Llamas, autor clásico en la materia, en sus «Comentarios a las ochenta y tres Leyes de Toro», dice que Molina, habiéndose propuesto en el capítulo seis del libro dos «de primogenitis», número nueve y siguientes, examinar si la costumbre in memorial de que habla la Ley cuarenta y uno de Toro era verdadera costumbre o debería llamarse prescripción, después de haber referido algunas de las diferencias menos sustanciales que median entre costumbre y prescripción, resuelve que en el caso presente se debe llamar más bien costumbre que prescripción, y cita en comprobación de su dictamen el capítulo veinséis «de verborum significatione», y a continuación afirma que dicha proposición podría admitirse, no porque sea verdadera costumbre, sino porque tiene veces de tal; pero teniendo esta costumbre concluye Llamas más veces y efectos de prescripción, se convence que no hay fundamento verdadero para llamarla más bien costumbre que prescripción. Ahora bien: dos maneras tiene la Ley procesal civil de impedir que prosperó ante los Tribunales los derechos cuya virtualidad se ha extinguido por el transcurso del tiempo prefijado para su eficaz ejercicio: la caducidad y la prescripción, respondiendo ambas a la misma finalidad de que no permanezcan indefinidamente in ciertos los derechos, y fundándose en la común de abandono, ofrecen la nota diferencial, entre ambas, de que, mientras la prescripción es renunciable por lo que sólo cuando se alega puede ser estimada, en tanto que la caducidad no requiere su alegación, operando por sí misma y obligando al juzgador a declararla de oficio. La prescripción ha de ser objeto de un tratamiento restrictivo y no cabe apreciarlas de oficio si no ha sido oportunamente alegada y probada (sentencias de treinta de abril de mil novecientos cuarenta, diecisiete de noviembre de mil novecientos cuarenta y ocho, veinticinco de septiembre de mil novecientos cincuenta, cinco de julio de mil novecientos cincuenta y siete, dieciocho de junio de mil novecientos sesenta y dos, dieciséis de octubre de mil novecientos sesenta y tres, veintinueve de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro, ocho de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, nueve de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, dos de febrero y veintidós de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro). Por tanto, resulta extraporánea y por ello inadmisible, la excepción de prescripción aducida en casación, ya que, como se ha reiterado, la prescripción constituye una excepción perentoria que, para ser apreciada, ha de ser opuesta en la fase de alegaciones, y sólo cabe admitir cuando a quien beneficie expresa y oportunamente la articule; y como quiera que en el caso de autos, no sólo no se hizo valer tal prescripción (que de haberse hecho, sin duda hubiese prosperado), sino que, incluso, se admitió expresamente la imprescriptibilidad (contestación, folio ciento setenta y dos y conclusiones, folio trescientos dos vuelto), se hace ineludible la desestimación de este motivo.

Noveno

El octavo y último motivo se articula por la vía del número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuicia miento Civil y denuncia infracción, por violación, del artículo trece de la Ley de once de octubre de mil ochocientos veinte, los artículos cuatro y seis del Real Decreto de trece de noviembre de mil novecientos setenta y dos, el artículo cinco del Decreto de cuatro de junio de mil novecientos cuarenta y ocho y doctrina sentada en las sentencias que cita. El argumento básico de este motivo es poner de relieve el error de la resolución recurrida al estimar que la alegación de la supuesta novación del orden sucesorio se ha hecho de forma extemporánea; más, como ya quedó resuelto en el fundamento de derecho segundo, la Sala sentencia dora, no obstante estimar con acierto la extemporaneidad de tal alegación, entró en su estudio, resolviendo su inadmisibilidad aun en el su puesto de haber sido alegada en su momento oportuno, por lo que ha de estarse a dicha estimación - no combatida que evidentemente es correcta, procediendo por tanto la desestimación del motivo.

Décimo

El rechazo de los ocho motivos comporta el del recurso en ellos fundado, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en el mismo, y pérdida del depósito, al que se dará el destino legal; todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho, en su antigua redacción, vigente al tiempo de interposición del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por doña María del Carmen Carvajal y Salas contra la sentencia de veintisiete de febrero de mil novecientos ochenta y uno, pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino prevenido en la Ley; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN

LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel González Alegre y Bernardo. Mariano Martín Granizo Fernández. Matías Malpica González Elipe. Antonio Carretero Pérez. Ramón López Vilas. Rubricado.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Ramón López Vilas, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de que como Secretario, certifico.

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