ATS, 5 de Abril de 2021

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2021:4579A
Número de Recurso3391/2018
ProcedimientoIncidente de Nulidad
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2021
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3391/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3391/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 5 de abril de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Don Fernando Modesto Alapont, Procurador de los Tribunales y de D. Domingo , con fecha de 15 de octubre de 2020, promovió, en el presente recurso de casación, incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia nº 482/2020, de 30 de septiembre, por las razones que constan en el escrito presentado.

Doña Victoria Pérez-Mulet y Diez-Picazo, Procuradora de los Tribunales y de D. Gabino, y de Instituto de Empresa del Mediterráneo SL, Dos Grados Network SL, Sanitar SL, Área Este SL, CRM Adecua SL y la Asociación Club Excelencia de la Comunidad Valenciana, con fecha de 26 de octubre de 2020, promovió, en el presente recurso de casación, incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia nº 482/2020, de 30 de septiembre, por las razones que constan en el escrito presentado.

Por Diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2020, se acordó dar traslado al Ponente a los efectos del art. 241 de la LOPJ. Posteriormente, por providencia de fecha 5 de noviembre de 2.020, se acordó admitir a trámite los incidentes de nulidad presentados y dar traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de cinco días; lo que se verificó por el representante procesal de EMSHI mediante escrito de fecha 19/11/2020 por el que manifiesta la oposición al incidente de nulidad presentado por D. Gabino y otros; y por escrito de fecha 20/11/2020 en el que manifiesta oposición al incidente de nulidad presentado por D. Domingo.

SEGUNDO

Doña María del Pilar Vived de la Vega, Procuradora de los Tribunales y de Dª. Clemencia, con fecha de 22 de noviembre de 2020, promovió, en el presente recurso de casación, incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia nº 482/2020, de 30 de septiembre, por las razones que constan en el escrito presentado.

El Ministerio Fiscal, en fecha 25/11/2020, emitió informe respecto de los incidentes de nulidad presentados por D. Domingo y D. Gabino y otros, con el contenido que figura en el escrito unido a las presentes actuaciones.

TERCERO

Doña María Dolores Hernández Vergara, Procuradora de los Tribunales y de D. Gines, con fecha de 17 de diciembre de 2020, promovió, en el presente recurso de casación, incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia nº 482/2020, de 30 de septiembre, por las razones que constan en el escrito presentado.

Por diligencia de ordenación de fecha 18/01/2021, se acordó dar traslado al Ponente a los efectos del art. 241 de la LOPJ. Posteriormente, por providencia de fecha 19 de enero de 2.021, se acordó admitir a trámite el incidente de nulidad presentado y dar traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de cinco días; lo que se verificó por informe del MF de 25/01/2021 en el que solicita su desestimación.

Por la representación procesal de EMSHI se presenta escrito de oposición de fecha 27/01/2021, respecto del incidente de nulidad presentado por D. Gines.

Por la Abogacía General de la Generalitat se presenta escrito de fecha 26/01/2021 formulando oposición respecto del incidente de nulidad presentado por D. Gines.

CUARTO

Por providencia de 19/01/2021, se acordó dar traslado del escrito de nulidad presentado por la representación procesal de Dª. Clemencia por término común de cinco días al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en fecha 23/02/2021, cuyo contenido obra en el escrito unido a las presentes actuaciones.

Por diligencia de ordenación de fecha 1 de marzo de 2021, se acuerda pasar las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 241 de la LOPJ en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La regulación anterior se refería a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual lo amplía a cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE.

La previsión legal supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. Sin embargo, no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

Por el contrario, se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.

Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

  1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

  2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, basándose para ello en argumentos, coincidentes o no con los ya utilizados en el recurso.

  3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya alegadas en el recurso.

SEGUNDO

El recurrente Domingo alega, en los apartados primero y segundo, falta de motivación a causa de que en la sentencia de casación no se rebaten todas sus alegaciones. Reitera las contenidas en el recurso de casación.

  1. Como hemos dicho más arriba, el incidente de nulidad no implica un recurso de súplica contra la sentencia ni una nueva oportunidad para contraargumentar contra el contenido de la misma.

    En la sentencia de casación se examinan los motivos del recurso interpuesto por el ahora solicitante de nulidad en los fundamentos 1º al 12º, analizándose las cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia especialmente en el extenso fundamento 4º. De la lectura de la resolución resulta la existencia de motivación suficientemente explicativa acerca de las razones para rechazar las pretensiones del recurrente. En cualquier caso, no es precisa una respuesta detallada y pormenorizada todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, siempre que sea posible comprender las razones del rechazo de la pretensión, como aquí ocurre. Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las razones expuestas por el Tribunal, pero ello no es demostrativo de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. En tercer lugar alega que en su escrito de oposición a la impugnación se contenían alegaciones complementarias a su recurso.

    En la tramitación del recurso de casación se concede un nuevo traslado a las partes recurrentes cuando las recurridas, además de impugnar el recurso, interesan la inadmisión por considerar que concurre alguna de las causas que la justifican, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la finalidad de tal traslado no es la réplica a la impugnación de los recurridos, sino la posibilidad de respuesta a la pretensión de inadmisión suscitada por aquellos. Por lo tanto, las alegaciones sobre el fondo del recurso, pretendiendo rebatir la impugnación realizada al mismo, no pueden considerarse pertinentes y no resultan acreedoras a una respuesta específica.

  3. En cuarto lugar, alega que se ha vulnerado su presunción de inocencia. Como hemos dicho más arriba, esta cuestión ya fue examinada en el FJ 4º de la sentencia de casación, sin que pueda utilizarse el incidente de nulidad para reabrir el debate sobre aquella.

    Por todo lo expuesto, el incidente de nulidad debe ser rechazado.

TERCERO

El recurrente Gabino, así como varias sociedades, solicitan también la nulidad de la sentencia.

  1. Exponen su discrepancia con la afirmación contenida en la sentencia de instancia acerca de la inexistencia de los trabajos facturados y la admisión en casación de la razonabilidad de aquella, ante la absoluta ausencia de cualquier rastro real de tales trabajos en el momento en que fueron encargados y supuestamente entregados. A su juicio, la valoración de la prueba debería haber conducido a una duda razonable.

    El recurrente reitera los argumentos sostenidos en el recurso de casación y que ya han obtenido respuesta en la sentencia de casación, pero ya hemos señalado que esa no es la finalidad del incidente de nulidad. Sobre las cuestiones planteadas la Sala ya ha expuesto razonadamente su criterio, sin que sea ahora procedente reabrir el debate sobre las mismas. No puede utilizarse el incidente de nulidad para entablar un diálogo con el Tribunal con la pretensión de volver a discutir cuestiones probatorias que la parte recurrente considera que no han sido resueltas acertadamente por el Tribunal de casación. tampoco es posible que, sobre esas bases, se pretende a través del incidente de nulidad que el Tribunal de casación complemente la valoración probatoria efectuada por el de instancia. El control que le corresponde en el ámbito de una alegación sobre vulneración de la presunción de inocencia, se centraba, en el recurso de casación, en la verificación de la regularidad de las pruebas utilizadas y en la racionalidad del proceso valorativo en relación con el contenido incriminatorio de las mismas. Pero, en el trámite del incidente de nulidad, no cabe volver sobre el contenido de las pruebas ni sobre la afirmación relativa a la racionalidad de su valoración.

  2. Alega la existencia de error en la determinación de la responsabilidad civil. Pues, dice, no se descontaron las cantidades ingresadas en la Hacienda Pública en concepto de IVA. Ello repercute en las cantidades malversadas y, consecuentemente, en la individualización de la pena.

    La cuestión no fue planteada de forma específica como motivo de casación en el recurso, lo que explica que no se contenga en la sentencia ninguna mención a la misma en lo que se refiere a los solicitantes de nulidad. Por lo tanto, no puede ser examinada ahora, tras un planteamiento extemporáneo.

    No se aprecia, por lo tanto, ninguna vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO

Asimismo plantea incidente de nulidad de la sentencia el recurrente Gines.

  1. Alega, en primer lugar, vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, pues argumenta que prestó declaración en la fase de instrucción poniendo de relieve detalles de los hechos antes de que lo hicieran otros acusados, como Bernacer y Roca a los que se les aplicó la atenuante.

    La cuestión relativa a la aplicación de la atenuante analógica de confesión ya fue planteada en el recurso de casación (motivo 3º) y resuelta en la sentencia de esta Sala, FJ 26º, en el que se razonaba lo siguiente: " 2. De los hechos no resulta que el recurrente haya confesado los hechos de modo que suponga una aportación de especial relevancia para la acción de la Justicia. Tampoco se recoge en el relato fáctico que haya colaborado en la obtención de pruebas, en la identificación o captura de otros responsables o en esclarecer definitivamente los hechos. El recurrente se refiere expresamente a sus tres declaraciones en fase de instrucción, que no se contradicen con la prestada en el plenario, en las que, según afirma, vino a reconocer los hechos, aunque fuera sin aceptar la calificación de la acusación.

    En la sentencia impugnada se rechaza la atenuante poniendo de relieve que solicitó la absolución, lo que viene a considerar incompatible. En realidad, nada impide reconocer los hechos y solicitar la absolución, si ésta se basa en circunstancias o elementos diferentes de la negación de aquellos.

    En el caso, sin embargo, no es solo ese dato el que impide la apreciación de la atenuante. El Tribunal razona que en realidad no ha reconocido los hechos delictivos, y el recurrente no precisa cuáles fueron los hechos reconocidos de los que no existiera todavía prueba suficiente, ni las aportaciones del recurrente que puedan suponer la inculpación de otros acusados sin que sobre esos aspectos se dispusiera ya de pruebas bastantes. No se acredita, pues, que la confesión tardía suponga una aportación relevante que permita atribuirle el valor de una atenuante por la vía de la analógica".

    Se expresan, pues, las razones de la no aplicación de la atenuante de confesión, basándose el Tribunal, especialmente, en que no reconoció los hechos que se le imputaban, aunque haya aportado datos respecto de otros acusados. Lo cual hace que su situación no sea igual a la de los acusados que reconocieron los hechos que se les imputaban y a los que se aplicó dicha atenuante. Y, de otro lado, no es posible proceder ahora, al amparo del incidente de nulidad, a una reconsideración de los argumentos entonces desarrollados como apoyo de la resolución adoptada por esta Sala.

  2. En segundo lugar, alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia omisiva, al no obtener una respuesta acerca de la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de una alteración del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, en relación con la pretensión de apreciación de una atenuante por drogadicción.

    En la sentencia de casación se examinó esta cuestión en el FJ 25º, en el que, admitiendo implícitamente la posibilidad de basar en la prueba pericial, en determinadas condiciones, la rectificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, se expresan las razones que el Tribunal tuvo en cuenta para no tener por acreditadas las bases fácticas necesarias para la apreciación de la atenuante postulada. Se ofreció, pues, una respuesta expresa a la pretensión del recurrente.

    Por todo ello, no se aprecian razones para declarar la nulidad de la sentencia de casación.

QUINTO

También plantea incidente de nulidad la recurrente Clemencia.

  1. Alega vulneración del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, en tanto que en la sentencia de casación se utilizan como razón de la condena por cooperación necesaria de la Sra. Clemencia, conductas que ya fueron Juzgadas en ésta última y que dieron lugar, en la misma, a su absolución del delito de falsificación en documento mercantil del que venía acusada, de forma que en la sentencia de la Audiencia Provincial no comete unos hechos que, sin embargo, sí comete en la de casación.

    Efectivamente, la recurrente fue absuelta en la sentencia de la Audiencia Provincial de un delito de falsedad documental del que venía siendo acusada, al entender el Tribunal que no había intervenido materialmente en la confección de las facturas falsas.

    Sin embargo, se declaró probado que ella fue quien, previo concierto con otros acusados, las remitió y las cobró de EMARSA, incorporando su importe al patrimonio de la sociedad que la recurrente dirigía y administraba, Management de Azafatas y Servicios, SL..

    La cuestión que ahora plantea, la compatibilidad entre no considerar probada la participación en la confección material de las facturas acordando su absolución por el delito de falsedad y su condena por el de malversación, ya estaba presente en distintos motivos de casación de su recurso, y fue examinada y resuelta en los FJ 30º y siguientes de la sentencia de esta Sala.

    Así, en el FJ 32º de la sentencia de casación se recoge: " 1. Se declara probado [en la de instancia] que la recurrente se concertó con Jon y con Gines para obtener dinero ilícitamente de EMARSA; que, con esa finalidad, se confeccionaron facturas falsas por trabajos no realizados para justificar el traspaso de fondos desde EMARSA a Management de Azafatas y Servicios, aunque no consta que la recurrente elaborara las facturas; y que, sin embargo, las emitió, es decir, las presentó al cobro, y percibió su importe, que ascendió a 101.243,98 euros en el año 2008 y a 11.770,08 euros en 2009, cuando los servicios prestados a EMARSA importaban la cantidad de 1.700,54 euros. Todo ello permite concluir que contribuyó con su actividad como administradora de esta última sociedad a extraer el dinero de EMARSA mediante el cobro de las cantidades correspondientes a aquellas facturas ".

    Y se razona después acerca de la corrección de la condena por el delito de malversación, como cooperadora necesaria.

    Insiste, pues, la solicitante de nulidad en una cuestión ya resuelta, lo cual conduciría directamente a la desestimación de su pretensión de nulidad, pues como hemos dicho, con el mismo no se abre nuevamente la posibilidad del debate sobre cuestiones planteadas y resueltas en la casación.

  2. En la sentencia de casación, por lo tanto, no se alteran de ninguna forma los hechos probados de la de instancia, por lo que no puede ahora afirmarse que en aquella se declaran cometidos hechos que no se consideraban probados en esta última.

    En los hechos probados se recoge que la recurrente, de acuerdo con otros acusados, emitió facturas falsas con la finalidad de desviar dinero público de su lícito destino, y el Tribunal consideró que, con ello, al no haber participado en la confección material de las facturas, no había cometido el delito de falsedad documental que se le imputaba, aunque sí había cooperado de forma especialmente relevante en la comisión de un delito de malversación.

    En consecuencia, se le absolvía del delito de falsedad, pronunciamiento que no podía ser modificado al no existir un recurso de la acusación conteniendo esa pretensión y se acordaba su condena por el delito de malversación. Ambas afirmaciones, tanto fácticas como jurídicas, no son contradictorias, pues es posible cooperar a la comisión de un delito de malversación, remitiendo y cobrando facturas falsas sin participar en su confección. Y tal proceder, en el caso, determinó la absolución por el delito de falsedad y la condena por el de malversación. Puede discutirse, aquí solo desde el punto de vista teórico al no existir recurso de la acusación, la corrección de la absolución acordada. Pero ello no conduce, como parece pretenderse, a la absolución también por el delito de malversación, tal como se explicó en la sentencia cuya nulidad se pretende.

    Por lo tanto, no se aprecia la existencia de razones que justifiquen la declaración de nulidad de la sentencia.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. No haber lugar al incidente de nulidad planteado por las representaciones de D. Domingo, D. Gabino, Instituto de Empresa del Mediterráneo SL, Dos Grados Network SL, Sanitar SL, Área Este SL, CRM Adecua SL y la Asociación Club Excelencia de la Comunidad Valenciana; D. Gines y Dª Clemencia; contra la sentencia nº 482/2020, de 30 de septiembre.

  2. Se acuerda la condena en costas generada por el incidente a los solicitantes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Dª. Ana María Ferrer García D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García Dª. Carmen Lamela Díaz

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR