ATS 214/2021, 4 de Marzo de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 12 de julio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 111/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sagunto, como Procedimiento Abreviado nº 443/2017, en la que se condenaba:

.- a María Luisa como autora responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 4.794,70 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de 200 días de privación de libertad; así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

.- a Agustina como autora responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 2.397,36 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de 100 días de privación de libertad; así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

.- a Luis María como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.2º del Código Penal, concurriendo en el primero la agravante de reincidencia de los arts. 22.8º y 375 del Código Penal, a las penas, por el primero, de cinco años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 7.155,80 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de 220 días de privación de libertad; y, por el segundo, de ocho meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena. Todo ello, además del abono de dos cuartas partes de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la droga, envoltorios, básculas, rollos de cinta, bolsas, teléfonos, ordenador portátil, escopeta Breda, cartuchos, transformadores y comiso del dinero, joyas y reloj intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por María Luisa, Agustina y Luis María, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 14 de enero de 2020, dictó sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por las condenadas con imposición de las costas causadas en la alzada, se estimó parcialmente el recurso del condenado, acordando su condena como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 2.500 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de 100 días de privación de libertad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin imposición de las costas causadas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por María Luisa, Agustina y Luis María.

María Luisa y Agustina, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Gómez Rodríguez, con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española; 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

Luis María, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia María Casquiero Álvarez, con base en cuatro motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española y del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española; 2) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 565 del Código Penal; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 22.8º y 375 del Código Penal.

Por último, Luis María, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia María Casquiero Álvarez, presentó escrito adhiriéndose a los motivos de recurso formulados por las otras recurrentes.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Los motivos primero y segundo de recurso, se interponen, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.

1. Las recurrentes afirman, en el motivo primero, que la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas de María Luisa, acordada por auto de 31 de mayo de 2017, es una medida prospectiva y lesiva de sus derechos, en tanto que se acordó sin dato ni indicio objetivo alguno, siendo evidente la incongruencia y falsedad de lo alegado por los agentes en su oficio de 30 de mayo de 2017, por los motivos que exponen.

   Al hilo de lo expuesto, ya en el motivo segundo, se aduce que los autos de 14 de junio, 29 de junio, 26 de julio y 17 de agosto de 2017 son nulos, toda vez que fueron prorrogando las intervenciones telefónicas por meras sospechas y sin dato objetivo alguno, no ofreciéndose en los oficios policiales más que hipótesis subjetivas sin respaldo objetivo de ningún tipo.

   Ambos motivos se analizarán conjuntamente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

3. En el presente procedimiento, con las modificaciones introducidas por el Tribunal Superior de Justicia, se declara probado, en síntesis, que los acusados María Luisa, Luis María (con antecedentes penales entre otras la últimas de un delito de conducción sin carnet con sentencia firme de fecha 05/04/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto; otra de un delito de lesiones del Juzgado de lo penal nº 17 de Paterna (Valencia) firme el 20/02/17, causa ejecutoria 216/17, en la que tiene suspendida la pena por plazo de 5 años desde el referido día 20/02/17; otra sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia de fecha 28/06/16 por conducción sin carnet; y a quien también le consta condena firme de fecha 26/11/14 de Tribunal Extranjero, en concreto de Francia, por delito de tráfico de drogas con pena de 4 años de prisión y con suspensión de la ejecución de la condena por plazo de 5 años desde aquella fecha 26/11/14) y Agustina, se dedicaban al menos durante los meses de junio, julio y agosto de 2017, al tráfico de sustancias estupefacientes de la siguiente manera.

   La acusada María Luisa es la madre de la acusada Agustina, y la pareja sentimental del acusado Luis María, y compartía domicilio tanto con uno como con otro, así con la acusada, su hija Agustina, lo hace en la CALLE000 número NUM000 de Sagunto (Valencia), y con su pareja, el acusado Luis María, reside en el chalet sito en la URBANIZACION000, Polígono NUM001, de Albalat deis (sic) Tarongers (Valencia). Ésta es conocida con el nombre de " Picarona", y utilizó el teléfono para concretar los encuentros con los consumidores en cualquiera de sus domicilios, siendo varios los números que usa, a saber, el NUM002, el NUM003 y el NUM004, y una vez concretado el encuentro, se comunicaba con Agustina quien utilizaba el teléfono números (sic) NUM005 de forma tal que los compradores eran atendidos indistintamente, bien por la acusada María Luisa, bien por Agustina.

   La acusada Agustina, de mutuo acuerdo con su madre, actuaba bajo las órdenes de esta última, atendiendo mayormente a los clientes en su propio domicilio, aunque en algunas ocasiones también ha realizado entregas en la vía pública.

   El acusado Luis María, de acuerdo con su pareja la acusada María Luisa, ha llevado a cabo un cultivo de plantas de marihuana en su domicilio cuyo destino era la posterior de venta a terceros en el mercado ilícito.

   Todos estos hechos se hicieron constar por la Dirección General de Policía, como consecuencia de las vigilancias llevadas a cabo en torno a los domicilios de los acusados, los días 5, 13 ,25 , 28 de julio y 25 de agosto de 2017 en lo (sic) que los distintos compradores fueron interceptados por agentes policiales, con dosis de sustancia estupefaciente tras la compra de éstas a las acusadas, en esta última al comprador, Octavio, se le ocupó un envoltorio atado con una cinta de color rosa, conteniendo en su interior una dosis de cocaína con peso de un gramo, sustancia en esta ocasión entregada por la acusada Agustina.

   Las mencionadas vigilancias e intervenciones telefónicas llevaron a la práctica de las correspondientes entradas y registros en los domicilios de los acusados en fecha 30 de agosto de 2017.

   En el registro efectuado en el domicilio de la CALLE000 número NUM000 de Sagunto (Valencia), donde viven las acusadas María Luisa y Agustina, se encontró un envoltorio plástico, conteniendo sustancia en peso bruto de 21,6 gramos, y que tras los correspondientes análisis resultó ser cocaína en peso neto de 20,18 gramos al 74 % de pureza, su precio en el mercado ilícito alcanza un valor de 2.052,20 euros. Un envoltorio plástico, conteniendo 6,6 gramos de sustancia granulada de color blanquecino, que tras el correspondiente análisis dio como resultado tratarse de MDMA en peso neto de 6,21 gramos con una pureza de 77%, su precio en el mercado ilícito asciende a 259,08 euros. Un envoltorio plástico, conteniendo restos de sustancia que después de la analítica oportuna resultó ser cocaína en peso bruto de 0,87 gramos con una pureza del 72%, su precio de venta en el mercado ilícito (sic) 86,08 euros. Una báscula de precisión de la marca US-750EX, de color negro con restos de cocaína. Un rollo de cinta de color rosa. Un rollo de cinta de color blanco. Un billete de 20 euros y otro de cinco euros. Una bolsa con recortes circulares de envolver sustancia estupefaciente de gran tamaño y dos bolsas a idénticos fines pero de tamaños diversos. Un teléfono de la marca Samsung modelo S7 Edge con número NUM006. Llave de un vehículo Seat Ibiza matrícula ....-VKM. Una caja con diversas joyas y otra con un reloj. 10 billetes de 10 euros y 1 billete de 5 euros. Un ordenador portátil marca Median de color rosa con número de serie NUM007 y cargador. Un billete de 20 euros y un billete de 10 euros.

   En el registro efectuado en el domicilio de la URBANIZACION000, polígono NUM001, de Albalat delŽs Tarongers (Valencia), donde viven los acusados María Luisa y Luis María se incautaron: Una escopeta marca BREDA, modelo ALTAIR SPECIAL, con número de serie NUM008, calibre 12/70. Diecinueve cartuchos del calibre 12/70. Un teléfono móvil marca Samsung modelo Galaxy S7 Edge con NUM006. Una báscula electrónica de color gris, con restos de una sustancia resinosa de color marrón. Un envoltorio de plástico, atado con una cinta de color rosa, conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, teniendo un peso bruto de 2,3 gramos, y sustancia que tras los correspondientes análisis resultó ser cocaína en peso neto de 1,88 gramos con pureza al 63%, y cuyo precio en el mercado ilícito alcanza los 162,65 euros. 40 plantas de sustancia vegetal, que tras los correspondientes análisis resultó ser marihuana con un peso neto de 186,29 gramos al 0,8% de pureza, y cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 1.017,89 euros. Una bolsa de plástico con recortes circulares para envolver sustancia estupefaciente. 12 transformadores de 600 vatios. 13 lámparas de 400 watios. Dos lámparas de 600 watios. Una lámpara de 125 watios. Tres billetes de 20 euros.

   Y a la acusada María Luisa en el interior de su bolso un billete de 50 euros, tres billetes de 20 euros y un billete de 5 euros y al acusado Luis María un teléfono marca BQ, modelo Aquaris U Lite con números de IMEI NUM009 y NUM010.

   Toda la sustancia estupefaciente hallada era para posterior venta a terceros, así como el dinero incautado era del obtenido en tales operaciones de venta.

   La escopeta marca BREDA, modelo ALTAIR SPECIAL, con número de serie NUM008, calibre 12/70, y sus diecinueve cartuchos del calibre 12/70, eran propiedad del acusado Luis María, y se encuentran en perfectas condiciones de utilización. Se trata de un arma larga para la que se exige estar en posesión de licencia de armas y guía de pertenencia del arma, sin que el acusado Luis María esté en posesión de tal requisito.

   No ha quedado acreditado que el acusado Luis María participara en la venta de cocaína y MDA (sic) intervenida.

   Las recurrentes reiteran las mismas alegaciones que hicieran tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que tanto el auto originario de intervención como los que acordaron las sucesivas prórrogas se fundaban en una información completa y se encontraban sobradamente motivados, tal y como se reflejaba ampliamente en la sentencia de instancia.

   A tal fin, destacaba que el auto de 31 de mayo de 2017, por el que se acordaba la intervención de los números referenciados (todos ellos pertenecientes a la pareja de Luis María, María Luisa), la sentencia de instancia subrayaba que en el oficio policial constaba de manera detallada que el origen de la petición derivaba de la investigación de las Diligencias Previas nº 226/2016, a consecuencia de un robo con violencia por el que estaba siendo investigado Luis María, quien, en el curso de la investigación y contactando con un tercero, manifestaba, en síntesis, que su pareja realizaba actividades de tráfico de drogas y que iba a cambiar de domicilio, identificándose a la pareja del mismo como María Luisa, transcribiéndose tales conversaciones ("...a sesenta pavos el gramo, y escúchame, todas las semanas flipas, yo te digo que sacaba cada dos semanas 6000e limpios para ella...").

   A su vez, el oficio detallaba que se comprobaron las bases de datos oficiales y de lo que constaba: una denuncia de María Luisa de un robo con fuerza en el interior de su domicilio, de los objetos de alto valor que se describen; que había realizado dos viajes (en avión) uno a Qatar y otro a Marruecos; dos vehículos en propiedad; el 50% de la propiedad de la vivienda donde tiene fijada su residencia y el 100% de una parcela de 642 metros cuadrados en Estivella; además de comprobarse a través de la TGSS que, con 38 años, no le constaban más que 215 días de vida laboral, no figurando en activo desde el año 2001, es decir, que no habría realizado actividad laboral alguna remunerada en los últimos 16 años, contrastando ello con el alto nivel de vida que llevaría.

   También se describía que el domicilio de la investigada estaría ubicado en una zona de difícil acceso para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al estar enclavado en el BARRIO000", zona marginal y punto conocido de venta de sustancias estupefacientes, lo que habría impedido la realización de vigilancias y seguimientos con algún tipo de resultado concluyente.

   Respecto de la impugnación del auto de 14 de junio de 2017, se subrayaba que el mismo se basaba en el oficio policial presentado tras procederse a la intervención de los números de teléfono autorizada, comprobándose que el número NUM005 era utilizado preferentemente por la hija de la inicialmente investigada, la cual se encargaría de atender a los compradores cuando su madre no se encontraba en el domicilio. En el oficio también se exponía que, dado el uso de diferentes líneas telefónicas, se solicitaba su intervención a fin de poder confirmar el delito y los partícipes en él, reiterando la dificultad de realización de vigilancias y seguimientos sobre el domicilio.

   En definitiva, ninguna nulidad se apreciaba por el Tribunal Superior, toda vez que las intervenciones telefónicas fueron acordadas por juez competente para investigar hechos graves en relación con el tráfico de drogas y a partir de motivos suficientemente fundados. La "notitia criminis" se obtuvo de una investigación en curso, donde las conversaciones telefónicas mantenidas por el investigado eran lo suficientemente explícitas en cuanto a las actividades delictivas realizadas por su pareja ("...ella vende me entiendes, eehh sube mucha gente...", "...ella gana mucha pasta...", "...a sesenta a sesenta pavos el, el gramo, y escúchame, todas las semanas, flipas, yo te digo que sacaba cada dos semanas gana seis mil euros limpios para ella...", "gente que viene a pillarle cuatro o cinco de golpe y se los paga a sesenta, gente que viene a pillarle treinta, cuarenta..."), completándose esta información con otros datos objetivos (alto nivel de vida que llevaba, propiedades, objetos de valor, etc.) así como con la exposición detallada de la imposibilidad de establecer vigilancias (como línea o forma de investigación que no podía ser cuestionada).

   Rechazaba así el Tribunal de apelación los alegatos que se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que la solicitud se fundaba en datos objetivos sólidos, y no en meras conjeturas, sin que los mismos tuviesen que ser sometidos a una comprobación judicial, puesto que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de las medidas judicialmente adoptadas por medio de autos debidamente motivados, siquiera por remisión a los oficios policiales.

   Idéntica conclusión se alcanzaba respecto de los autos de 29 de junio, 26 de julio y 17 y 25 de agosto de 2017, todos ellos derivados de la presentación de sucesivos oficios en solicitud de las prórrogas de las intervenciones telefónicas acordadas respecto de los teléfonos de las acusadas, donde se daba cuenta de los resultados de las investigaciones y se especificaba la actividad que cada una de ellas realizaba y las llamadas que efectuaban entre ellas y con los presuntos compradores, describiendo la mecánica comisiva y la necesidad de las prórrogas.

   En conclusión, para el Tribunal Superior, avalando plenamente los argumentos de la sentencia de instancia, los sucesivos autos eran asimismo respetuosos con los principios constitucionales analizados y se iban concatenando a medida que la investigación iba avanzando, constatándose en todos ellos los indicios concurrentes derivados de las vigilancias, seguimientos policiales y de las mismas escuchas telefónicas realizadas.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de oficio policial que aportaba unos indicios que apuntaban a la razonable convicción, en ese momento, de que la persona inicialmente investigada se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes en, además, importantes cantidades. Indicios que, precisamente, se desprendían de las conversaciones telefónicas mantenidas por su pareja con un tercero, siendo las mismas suficientemente claras y expresivas de tales ilícitas actividades, y que aparecían, asimismo, sustentados por otros datos objetivos derivados de la investigación patrimonial y laboral realizada sobre la misma. Indicios posteriomente reforzados por el resultado de las medidas acordadas, así como por los seguimientos y vigilancias policiales, y que motivaron las prórrogas de las medidas judicialmente autorizadas.

   De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que las intervenciones discutidas se acordaron con las debidas garantías y respondían a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, no adoleciendo de falta de motivación alguna, en tanto que analizaron cumplidamente los datos objetivos y contrastables aportados por la policía y que se confrontaron con la legislación y jurisprudencia correspondiente, lo que excluiría la vulneración constitucional invocada.

   En conclusión, no se trataba de una investigación prospectiva, pues aparecía sólidamente refrendada por la efectiva comprobación de la comisión de un delito concreto y los serios indicios de la participación de los sujetos cuyas comunicaciones se pretendían intervenir judicialmente en su comisión, no advirtiéndose tampoco insuficiencia alguna por el hecho de que tales medidas, una vez concedidas, se complementasen con seguimientos y vigilancias, habiendo señalado esta Sala en numerosos casos (vid. STS 492/2016, de 8 de junio), que la posibilidad de continuar con otras medidas de investigación posibles no obsta en modo alguno a la validez de aquellas intervenciones telefónicas que, con pleno respeto a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, se acuerdan para la investigación de delitos graves y donde, desde ese juicio ex ante, se presenta como la única medida mínimamente eficaz.

   Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vid. SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una "provisional cuasi certeza". Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio, el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas ( STS 298/2020, de 11 de junio).

   Finalmente, por lo que a las quejas deducidas respecto de los autos de prórroga se refiere, procede recordar que: "Las resoluciones de ampliaciones y prórrogas de unas intervenciones de teléfonos, no pueden ser examinadas aisladamente. Se insertan en una secuencia de la que no puede prescindirse para valorar su fundamento. La prolongación de las escuchas o extensión a otras líneas han de ser analizadas en un contexto: permanecen vivos los indicios iniciales que determinaron la intervención, que no han sido desvirtuados y que han sido confirmados o al menos no desmentidos por las escuchas. De ahí se puede derivar la necesidad de su prórroga o la conveniencia de extender la escucha a otros teléfonos sin repetir cansinamente la inicial base indiciaria en cada ocasión, en cada resolución" ( STS 298/2020, de 11 de junio).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española.

1. Sostienen las recurrentes que es nulo el auto de 29 de agosto de 2017 por el que se autoriza la entrada y registro en sus domicilios, dada la ausencia de datos objetivos capaces de sustentar las conjeturas y sospechas del supuesto delito investigado, pues se limitaban a la vigilancia del día 25 de agosto de 2017, en la que se incautó droga a Octavio, pese a que en dos ocasiones anteriores fue identificado y no se le aprehendió sustancia estupefaciente alguna.

2. La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. De nuevo, el motivo es mera reiteración de los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desechó la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que la parte recurrente planteaba, indicando, con pleno refrendo de lo apuntado igualmente por el Tribunal de instancia en su sentencia, que al tiempo de autorizarse la medida de injerencia se contaba con indicios bastantes de la comisión de un delito contra la salud pública, derivados tanto de las conversaciones interceptadas como de los seguimientos realizados, reveladores de que las investigadas se estarían dedicando a la venta de cocaína (contactando frecuentemente con María Luisa por teléfono pero manteniendo unas estrictas medidas de vigilancia) así como de la existencia de una plantación en el chalet.

Por otro lado, advertía que el hecho de que al comprador señalado no se le ocupase sustancia alguna en dos ocasiones anteriores, en nada obstaba a la corrección de la decisión adoptada, puesto que, además de que fue observado siguiendo la misma mecánica de llamar y quedar, los agentes de policía dieron razón de los motivos por los que no pudieron llevar a cabo registro alguno en aquellas dos ocasiones previas.

En definitiva, porque la medida no se autorizó sobre la exclusiva base de esa incautación de droga -como se aducía por la defensa-, sino en virtud de los datos suministrados por los investigadores, que asimismo daban cuenta de las conversaciones mantenidas por las acusadas y entre ellas y los compradores hablando en términos habituales entre compradores y vendedores, pero también de la actividad realizada, a saber, de la llamada de teléfono seguida de la presencia del presunto comprador o seguida del desplazamiento a algún lugar concreto donde se producía el intercambio o bien accedían al domicilio y estaban un breve espacio de tiempo, etc...además de por los indicios de una posible plantación en el chalet. Se trataba, pues, de llevar a cabo una intervención conjunta en los domicilios desde donde los acusados operaban, tratándose de la comisión de un delito grave cuyos indicios estaban ya constatados por medio de las intervenciones telefónicas, los seguimientos y vigilancias y los datos laborales, de propiedades y de ingresos económicos, presentándose la medida como absolutamente necesaria para completar la investigación.

Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son nuevamente correctos. La entrada y registro discutida se solicitó y obtuvo, como así se admite, tras meses de investigación, en los que se pudo constatar y confirmar los indicios de que la inicialmente investigada, junto con su hija, se dedicarían a la venta de sustancias estupefacientes, según las conversaciones mismas mantenidas entre las investigadas y de éstas con los compradores, concertando citas con éstos que posteriormente eran confirmadas por las vigilancias realizadas y por la incautación de droga efectuada a uno de ellos. Todo ello, al margen de las claras referencias a la existencia de una plantación que se estaría instalando en el chalet.

En consecuencia, ambas sentencias respetan la jurisprudencia sobre el particular al validar el registro, ya que del examen del oficio policial no se desprende que se aportasen meras suposiciones o conjeturas, por cuanto contienen datos objetivos y concretos, confirmados por el resultado de las medidas de investigación practicadas hasta ese momento, tal y como exige la cesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por lo que la motivación del auto del juzgado ha de considerarse suficiente, pues aquél contiene, conforme a los cánones de legalidad, los indicios criminales que debían ser comprobados.

A la vista de lo indicado, se constata que las recurrentes se limitan a reiterar, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, ya que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Alegan las recurrentes que han sido condenadas con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a unas conversaciones, a una incautación de droga y a las interpretaciones de los agentes, y sin tener en cuenta lo declarado por los testigos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia se habría producido, señalando la corrección del juicio de inferencia a partir del cual la Audiencia Provincial concluyó la participación de ambas acusadas en los hechos que les venían siendo imputados, ya que se contó con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los agentes de policía y las conversaciones intervenidas, junto con el resultado de las diligencias de entrada y registro.

En concreto, se subrayaba que, sin perjuicio de las estrictas medidas de seguridad en sus conversaciones, evitando en todo momento hablar de nada comprometido con sus clientes, limitándose a concretar los encuentros con los mismos, las conversaciones mismas y las vigilancias revelaban la activa participación de ambas en las actividades de venta, por más que Agustina tratase de sostener que su imputación derivaría de la mera convivencia. Así, se hacía hincapié tanto en el contenido de las conversaciones mantenidas por ambas como por la directa participación de Agustina en la concreta venta realizada el día 25 de agosto de 2017, unida la efectiva incautación de la sustancia que portaba el comprador en una bolsa enteramente coincidente con las halladas en el domicilio.

Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora, al margen de incidir en que las escuchas y vigilancias permitían descartar que el domicilio fuere un punto de encuentro de amigos que acordaron comprar droga para una fiesta, como aducían las recurrentes, pues lo que se desprendía de las mismas es que los testigos (compradores de droga) acudían al domicilio o quedaban con las acusadas y que sus encuentros eran fugaces, ya que no se quedaban en el domicilio mucho tiempo sino que concertaban el encuentro, subían y al momento bajaban y se iban en vehículos.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La lectura de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia pone de manifiesto que asentó su convicción incriminatoria en todo un elenco de prueba de cargo, capaz de justificar la participación de las recurrentes en los hechos delictivos enjuiciados, contando con prueba documental, testifical y pericial que, junto con el contenido de las conversaciones analizadas y los efectos hallados en los registros domiciliarios, permitían razonablemente concluir su relación con el otro acusado y su participación misma en los hechos por los que resultaron condenadas.

Estos razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que las recurrentes, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

En definitiva, lo que se cuestiona por las recurrentes es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de las acusadas y los testigos, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

La cuestión, nuevamente, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo expuesto, el presente motivo de recurso debe inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El último motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

1. Se argumenta que, dado el contenido del informe de 2 de mayo de 2019, acreditativo de la grave adicción de María Luisa a sustancias estupefacientes, debió apreciarse la atenuante contemplada en el art. 21.1 CP.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta pretensión, señalando que la prueba documental aportada al efecto era insuficiente, en tanto que únicamente constaba "criterios diagnóstico de abuso sedantes/ansiolíticos y abuso de cannabis...que desde el 23 de enero de 2018 reinicio tratamiento de deshabituación".

En definitiva, consideraba el Tribunal de apelación que ni de las declaraciones de la acusada en el acto del juicio ni de la documental aportada resultaba acreditada que la adicción resultase causa de la conducta delictiva enjuiciada.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no se habría producido.

En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por las recurrentes, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a María Luisa, por el delito contra la salud pública, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y de multa de 4.794,70 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 200 días, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 Código Penal" (acuerdo aplicado, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero; y 33/2014, de 30 de enero). Por tanto, la responsabilidad civil subsidiaria impuesta excede del límite legalmente establecido, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

RECURSO DE Luis María

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española y del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española.

1. Aduce el recurrente que el auto de 3 de marzo de 2017 por el que se acordó la intervención de sus comunicaciones telefónicas es nulo ante la falta de indicios suministrados en el oficio policial. A tal fin, sostiene que por dicho motivo el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto denegó la medida y que, pese a ello, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sagunto posteriormente la autorizó por auto de 3 de marzo de 2017, cuya nulidad reclama, así como de sus sucesivas prórrogas y de la entrada y registro misma, como medidas conexas a la anterior.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, así como los señalados en los fundamentos jurídicos primero y segundo relativos a la jurisprudencia que resulta de aplicación a las cuestiones suscitadas.

3. El Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación, subrayaba, de entrada, que el Ministerio Fiscal aportó en el juicio el testimonio de la totalidad de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto, en funciones de guardia, por la presunta comisión de un delito de robo con violencia y de las que, en efecto, se desprendía que el referido Juzgado dictó auto de 24 de febrero de 2017 por el que se autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas de dos sospechosos, denegándose la medida respecto del hoy recurrente, al estimar que no existían indicios de su participación en los hechos por no haber sido identificado en ninguno de los vehículos intervenidos en la zona por la fuerza actuante.

Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación indicaba que, con posterioridad, se presentó oficio de 3 de marzo de 2017 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sagunto y, por tanto, siendo conocedor del dictado de la anterior resolución, que, a la vista de una investigación más avanzada en el tiempo, dictó auto de 3 de marzo de 2017 por el que se autorizó la intervención de las comunicaciones del recurrente.

En concreto, se razonaba en la sentencia de instancia que, según los controles de vigilancia desplegados en la zona el 2 de febrero de 2017, se localizó el vehículo furgoneta W....KQ, ocupado por dos de los primeros investigados (identificados por el perjudicado), siendo su propietario el ahora recurrente, el cual acudió al depósito de la grúa de Sagunto el día 10 de febrero de 2017 a recoger el citado vehículo, adoptando evidentes medidas de seguridad.

En definitiva, ninguna irregularidad se apreció en el caso por el Tribunal Superior, en tanto que, de un lado, se ofrecieron al Juez indicios claros de la participación del sujeto cuyas comunicaciones se pretendían intervenir en el delito grave inicialmente investigado, sin que el hecho de que en un primer momento no se autorizase por el Juez Instructor a la solicitud policial de intervención telefónica y posteriormente se accediese a ello justificase la invocada infracción del art. 588 bis a LECrim.

De otro, porque fue a raíz de estas escuchas, válidamente acordadas y prorrogadas, como se tuvo conocimiento de la concreta conversación mantenida por el acusado el 28 de marzo de 2017 con una tercera persona y en la que éste reconocía que su pareja se dedicaba al tráfico de drogas. Esto es, porque nos encontraríamos ante un supuesto previos en los arts. 579 bis y 588 bis i LECrim, de incorporación a un proceso de determinado material probatorio obtenido a raíz de una investigación distinta y cuyos particulares se incorporaron al procedimiento en el juicio oral, dándose así cumplimiento a lo señalado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009.

El motivo debe ser inadmitido. No se discute en esta instancia la forma o el momento en que tuvieron acceso al procedimiento los testimonios de aquellos particulares necesarios para la utilización de la información obtenida en el primer procedimiento, sino que el recurrente centra su queja en la legitimidad de la medida de injerencia inicialmente acordada sobre la base de la información suministrada en el oficio de 3 de marzo de 2017.

En este sentido, la respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. Consta en el procedimiento que la investigación policial se inició a raíz de la indiscutible identificación por parte de la víctima del robo con violencia de dos sospechosos y que la policía efectuó una batida por la zona el mismo día de los hechos, interviniendo un vehículo con el que el recurrente tenía una indudable relación, así como con los anteriores, siendo el nexo en común entre todos ellos. Todo lo cual, conducía razonablemente a concluir que, como se exponía en el oficio policial, pudiera tratarse de la persona que acompañaba al agresor y que fue reconocido por la víctima como tal, pese a que tampoco resultó identificado por los agentes el día de los hechos.

Por lo demás, tiene dicho esta Sala que la denegación inicial de las escuchas por un Juzgado no entraña que las autorizadas por otro Juzgado distinto sean nulas porque jurídicamente no le condiciona, la denegación de unas escuchas no causa estado, lo único que debe justificar el nuevo auto es por qué existe base para acordar las escuchas, no explicar por qué se habían denegado por otro Juzgado. Si al denegarlos no se ofrecían razones concretas no es posible que el nuevo auto entre en diálogo con unas inexistentes motivaciones, para refutarlas. Basta con que recoja los elementos que justifican la medida ( STS 537/2018, de 8 de noviembre).

En definitiva, no advirtiéndose nulidad alguna en los términos pretendidos, tampoco cabía discutir la validez de las medidas de injerencia subsiguientes, sin perjuicio de incidir en que, por lo que al inicio de la investigación de los hechos objeto de enjuiciamiento se refiere, es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que "los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque" ( STS 940/2011, de 27 de septiembre).

A la vista de lo anterior, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por todo ello, el presente motivo de recurso debe inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el segundo motivo se alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente que demuestre su participación en los hechos, limitada a la mera convivencia con la acusada en un domicilio donde además residían más personas y al hallazgo de unos efectos embalados con los que no tenía relación alguna.

2. Nuevamente hemos de dar por reproducidos y nos remitimos a la jurisprudencia de esta Sala contenida en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, así como en el fundamento jurídico tercero respecto de la jurisprudencia de esta Sala que resulta aplicable a la cuestión suscitada.

3. El motivo debe inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia, ante idénticos alegatos, estimó que, efectivamente, no había prueba suficiente de su participación en las actividades de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud por el que resultaron condenadas las otras dos acusadas, sino sólo de su exacto conocimiento. Motivo por el que se estimó parcialmente el recurso de apelación, absolviéndole de esta conducta.

Pese a ello, el Tribunal constataba la existencia de prueba de cargo bastante capaz de justificar su participación en un delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, dada su reconocida propiedad de la plantación y demás utensilios para el cultivo, aunque afirmó que eran para su consumo. Alegación que, como se explicita, no fue corroborada por prueba o dato alguno que permitiese deducir la realidad de ese consumo, tratándose de 40 plantas (con un peso neto de 186,29 gramos y al 0,8% de pureza), 12 transformadores de 600 watios, 13 lámparas de 400 watios y 2 lámparas de 600 watios. Todo lo cual evidenciaba, ante esa ausencia de destino a consumo propio, que era para la distribución a terceras personas.

Avalaba así el Tribunal Superior el criterio de la Audiencia Provincial, incluido en lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas, habida cuenta de la constatación de su efectiva posesión sin licencia ni guía de pertenencia.

Nuevamente, los razonamientos del Tribunal Superior merecen refrendo. Se insiste en esta instancia en su pretendido desconocimiento de las actividades de tráfico realizadas por las otras condenadas o a la supuesta residencia anterior o coetánea de otras terceras personas en el domicilio, lo que no obsta a su reconocida posesión de la plantación y de la escopeta misma halladas en su domicilio, sin que, como hacía constancia la Sala de apelación, prueba alguna respaldase sus alegatos exculpatorios.

En conclusión, las alegaciones del recurrente no revelan más que su dispar valoración respecto del resultado de la prueba practicada, insistiendo en una versión exculpatoria que, como vemos, fue oportunamente descartada por ambas Salas sentenciadoras bajo unos razonamientos valorativos que se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

Por tanto, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

Consecuentemente, se debe inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos últimos motivos de recurso, formulados ambos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.

1. En el motivo tercero, respecto del delito de tenencia ilícita de armas, entiende el recurrente que los hechos declarados probados debieron subsumirse en el art. 565 CP, en tanto que no constaría acreditado que el arma estuviera destinada a fines ilícitos.

   Ya en el motivo cuarto, denuncia que se ha apreciado indebidamente la agravante de reincidencia del art. 375 CP, ya que no se recoge en los hechos probados que la condena de Francia lo sea por unos hechos incardinables en los arts. 361 a 372 del Código Penal, además de porque el contenido del citado antecedente no es una traducción oficial, según consta expresamente en el documento.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Estos motivos devienen improsperables. De entrada, por lo que a los errores de subsunción que se denunciaron en el previo recurso de apelación se refiere, el Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando, en primer lugar, que la posesión del arma sin licencia y guía de pertenencia era perfectamente subsumible en el art. 564 CP, tratándose de un delito permanente, de mera actividad y de peligro abstracto, bastando para su consumación con la mera posesión, sin uso, del arma de fuego -instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de pólvora- , reglamentada, sin la licencia debida. Posesión, se dice, que no requiere que sea inmediata, bastando en tal sentido con la mera disponibilidad real o potencial del arma, con la posibilidad sabida de utilizar el arma para su destino propio, y la voluntad de poseerla en la forma dicha pese a saberse no habilitado. Todo ello, junto con la constatación de que el arma se encuentra en condiciones de funcionamiento y disparo y la conciencia de ilicitud del acto, pero sin exigir ningún dolo específico.

   En otro orden de cosas, también se consideró correcta la apreciación de la circunstancia agravante discutida, sobre la base de la cumplida constancia de la existencia de una sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014 por tráfico de drogas por Tribunal extranjero, a la pena de 4 años de prisión y con suspensión de la ejecución de la condena por plazo de 5 años desde esa fecha. En su virtud, teniendo en cuenta que los hechos se cometieron en 2017, era evidente que la pena anterior se encontraba vigente y que, por tanto, dichos antecedentes no estaban cancelados conforme a lo dispuesto por los arts. 136 y 137 CP.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado el recurrente así como los datos necesarios para apreciar la agravante de reincidencia de los arts. 22.8º y 375 CP, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian.

   Frente a estos razonamientos, el recurrente deduce ahora en esta sede casacional unos alegatos que no se suscitaron en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de los motivos, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, los motivos no pueden prosperar. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se reseña en los mismos que permita la estimación de esta tipología atenuada.

   Sobre la cláusula atenuatoria del artículo 565 CP, cuya aplicación invoca el recurrente, esta Sala ha declarado que se trata del ejercicio de una facultad discrecional del Tribunal, en tanto se dice que "podrán", pero sujeta no a una discrecionalidad absoluta sino reglada, como se deduce del precepto, que señala "siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos". Por ello, se ha considerado que tales circunstancias deben constar debidamente acreditadas, pudiéndose valorar a tal fin, entre otras, las relativas a la antigüedad del arma junto con la falta de munición, como signos reveladores de una posesión con fines de coleccionismo más que para otros ilícitos ( STS 879/2016, de 22 de noviembre), o bien que no medien otras actividades delictivas, pues siempre se podría acudir al arma para ampararlas o reforzarlas ( STS 249/2020, de 27 de mayo).

   En el caso, no se desprende de los hechos probados circunstancia alguna capaz de justificar la atenuación reclamada, constando, antes bien, que el recurrente, con antecedentes penales por hechos delictivos de diversa naturaleza, no sólo poseía un arma en correctas condiciones de uso sino también la correspondiente munición, dedicándose a otras ilícitas actividades que, por lo expuesto, podrían verse amparadas o reforzadas por su uso.

   Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la alegación atinente a la apreciación de la agravante discutida. Los hechos declarados probados, de cuya intangibilidad se ha de partir, expresan que al acusado "le consta condena firme de fecha 26/11/14 de Tribunal Extranjero, en concreto de Francia, por delito de tráfico de drogas con pena de 4 años de prisión y con suspensión de la ejecución de la condena por plazo de 5 años desde aquella fecha 26/11/14".

   Por tanto, ninguna duda cabe albergar en cuanto a la concreta tipificación de la conducta objeto de aquella condena como de "tráfico de drogas", como no resultan admisibles las dudas que tratan ahora de suscitarse acerca del carácter oficial o no de la traducción de la resolución extranjera, que se extrae de lo reseñado en la hoja histórico-penal del encausado, como documento oficial obtenido por el Juzgado del Sistema de Registro Administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ).

   En definitiva, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de la agravante a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los presentes motivos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: