ATS, 4 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 04/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4094/2020
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 4094/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 4 de marzo de 2021.
Dña. Jacinta interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, de fecha 20 de octubre de 2017, referida al derecho a un descanso continuado de 35 horas semanales tras la guardia de sábados.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2019, recaída en el recurso contencioso administrativo número 543/2017, que desestima el recurso.
La sentencia recurrida, tras constatar que, la solicitante es funcionaria del Cuerpo de Enfermeros de Instituciones Penitenciarías y está destinada en el Centro Penitenciario Las Palmas II, donde ocupa plaza de enfermera, y que el horario sobre el que se proyecta el reproche de la actora viene establecido, clara y terminantemente, en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, desestima el recurso por las siguientes razones:
-
- el contenido de esta Instrucción no es una imposición de la Administración, sino que fue objeto de negociación colectiva, como así resulta de su preámbulo, en el que puede leerse: "En virtud de todo lo expuesto, previa negociación con las organizaciones sindicales de la Mesa Delegada de Negociación de Instituciones Penitenciarias, esta Secretaria General ha resuelto;(...)"... el artículo 37.1 de la Constitución reconoce el derecho de negociación colectiva y - también aquí compartimos sin reservas la tesis del Sr. Abogado del Estado- "de él se deriva tanto la garantía de una libertad negocial como la existencia de un mandato al legislador para establecer un sistema eficaz de negociación, habiendo destacado el Tribunal Constitucional en innumerables Sentencias (por todas, las núms. 4/83 de 28 de enero, 164/93 de 18 de mayo y 80/2000 de 27 de marzo) que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical...Obvio es que la efectividad de este derecho fundamental requiere el respeto por las decisiones adoptadas en el proceso de negociación colectiva, de modo que ninguna de las partes negociales pueda unilateralmente sustraerse a lo en ella sentado, tal como dispone el art. 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, a, que de modo expreso garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos.".
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- la citada Instrucción fue objeto de impugnación directa ante la Sala homónima de Madrid, siendo tal recurso desestimado por ese Tribunal en Sentencia -exhaustivamente motivada y a cuyos considerandos nos remitimos- pronunciada con fecha 3 de mayo de 2016. Y, precisamente, la razón de ser de dicho recurso jurisdiccional no era otro sino enjuiciar la hipotética infracción -por la Instrucción- del artículo 5 de la Directiva 2003/88; disposición, esta última, que constituye el sustento de la pretensión ejercitada por la Sra. Jacinta. Así las cosas, no hace falta acudir a superfluos razonamientos para justificar la desestimación del presente recurso.
La representación procesal de Dña. Jacinta, ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el art. 89.2 LJCA, afirma que concurrirían los supuestos de interés casacional previstos en los supuestos 88.2 a) con mención de las sentencias del TSJ de Extremadura de 12 de mayo de 2015, recurso 762/2013 y de Madrid de 3 de mayo de 2016, recurso 1006/2014; 88.2 c) atendido el número de recursos existentes sobre estos aspectos, la existencia de un cuerpo de sanitarios de Instituciones Penitenciarias que resultan afectados por el citado apartado 4.2.1 de la Instrucción 3/2013 (instrucción actualmente derogada por la Instrucción 7/2019, con idéntico contenido que la anterior en lo que al presente caso afecta), así como a otros Cuerpos donde es aplicable la directiva; y 88.3 A) dado que no ha sido interpretado por el Tribunal Supremo para una situación de hecho similar a la examinada en el litigio, como lo es, en cuanto a la excepción contenida en el segundo párrafo del Art. 5 de la Directiva 2003/88/CE, el establecer si dicha excepción debe aplicarse de forma permanente o continuada en el tiempo (como entiende la sentencia recurrida, con remisión a la Sentencia del TSJ Madrid de 03/05/2016, desestimado así el recurso formulado), o, sólo excepcionalmente, a supuestos puntuales o coyunturales, como entiende la Sentencia que hemos citado de contraste, del TSJ de Extremadura de 12 de mayo de 2015 (que estima así el recurso que en aquél caso se le planteaba).
Por auto de 15 de julio de 2020 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Han comparecido, La representación procesal de Dña. Jacinta, como recurrente y el Abogado del Estado, como recurrida, que no ha formulado oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
PRIMERO. Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entiende que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones:
Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario penitenciario, de los períodos mínimos de descanso semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, habiendo sido la misma objeto de negociación colectiva.
Y ello por entender que, en los términos en que se formula el escrito de preparación, concurren las circunstancias que prevén los supuestos a) por la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios, y c) del artículo 88.2 LJCA atendida la proyección sobre el cuerpo de sanitarios de Instituciones Penitenciarias que resultan afectados, así como la presunción del apartado a) del artículo 88.3 del mismo texto legal, al no existir jurisprudencia sobre el precepto cuestionado en el sentido que se desprende del escrito de preparación del recurso de casación.
SEGUNDO. Se da también la circunstancia que, sobre cuestiones indirectamente relacionadas con las suscitadas en el presente caso, se admitieron los recursos de casación 2992/2018 y 3180/2018 en donde se planteaba: Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario, de los períodos mínimos de descanso diario y semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 51 a 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y si, de acuerdo con la citada Directiva, es posible aplicar, para el cálculo del período mínimo de descanso, el que se deriva del apartado segundo del artículo 52 del Estatuto Marco citado, de tal forma que deba considerarse vulnerado dicho precepto cuando se reconoce el derecho a descansar 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días de manera ininterrumpida.
Sobre dichos recursos han recaído sentencias de 10 de octubre de 2019, donde se fija la siguiente doctrina legal "para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE y extender el período de referencia para el descanso semanal más allá de los 14 días previstos por sus artículos 5 y 16 a), es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo, mejorada por el artículo 51.1 de la Ley 55/2003, es decir la que establece el derecho a un descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas en un período de referencia que no exceda de 14 días y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva.
TERCERO. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Jacinta contra la sentencia de 23 de abril de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, recaída en el recurso contencioso administrativo número 543/2017.
Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las señaladas en el motivo anterior y se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el art. 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 y la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, (apartado 4.2.1) del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo (Instrucción actualmente derogada por la Instrucción 7/2019, de igual contenido). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4094/2020.
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Jacinta contra la sentencia de 23 de abril de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, recaída en el recurso contencioso administrativo número 543/2017.
Segundo.- Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario penitenciario, de los períodos mínimos de descanso semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, habiendo sido la misma objeto de negociación colectiva.
Tercero. - Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el art. 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 y la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, (apartado 4.2.1) del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo (Instrucción actualmente derogada por la Instrucción 7/2019, de igual contenido). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme
Así lo acuerdan y firman.
