STS 223/2021, 23 de Febrero de 2021

Con fecha 28 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social número Seis de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda de doña Ángeles siendo demandado el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en impugnación de resolución de 29 de abril de 2015, que dejo sin efecto y declaro el derecho de la actora al percibido de la prestación de desempleo contributiva desde el 1 de abril al 30 de diciembre de 2014."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"Primero.- La demandante doña Ángeles, mayor de edad, vecina de Cajar (Granada), titular del DNI núm. NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el núm NUM001, prestó servicios para el Banco Mare Nostrum, SA., que tras presentar expediente de regulación de empleo (ERE) NUM002 y acordó la adopción de diversas medidas (despidos colectivos, reducción jornada, movilidad geográfica y suspensiones), por lo que la actora vio suspendido su contrato de trabajo.

La actora solicitó prestación de desempleo, que le fue aprobada por resolución de fecha 12 de noviembre de 2012, reconociéndole el derecho a la prestación durante el periodo de suspensión.

Segundo.- El Banco Mare Nostrum en fecha 28 de mayo de 2013, suscribió Acuerdo de adecuación laboral, en el marco de un nuevo expediente de regulación de empleo (ERE) núm. NUM003, por el que las partes suscribientes, acuerdan la adopción de ciertas medidas en relación a su personal, tales como reducciones salariales, suspensiones temporales de contratos, bajas incentivadas, etc.

En el indicado acuerdo se establece: "Ningún empleado, salvo solicitud en sentido contrario, podrá ser adscrito a más de un turno de suspensiones. Los empleados que hayan sido suspendidos en el año 2012 o 2013 no podrán ser objeto de suspensión hasta el ejercicio 2016, salvo razones organizativas que se explicitarían en al Comisión de Seguimiento" (Primera... folio 12).

Posteriormente, el 6 de junio de 2013 se dicta acta de aclaración, subsanación y corrección de errores del acuerdo de 28-05-2013, se establece.

"Los empleados que hayan sido suspendidos en el año 2012 o 2013 no podrán ser objeto de suspensión hasta el año 2015 y 2016 respectivamente, salvo razones organizativas excepcionales acordadas en la Comisión de Seguimiento" (folio 16 19).

Tercero. La actora el 21 de marzo de 2014 remitió escrito a la Dirección del Banco Mare Nostrum, comunicándole su intención de acogerse al programa de suspensión de contratos durante el período máximo de nueve meses comprendidos entre el 1 de abril al 31 de diciembre de 2014, de conformidad con el acuerdo de 28 de mayo de 2013, acogiéndose al nuevo ERE NUM003, solicitó su adscripción voluntaria dentro del plazo fijado.

El 28 de marzo de 2014 el Banco Mare Nostrum comunica a la actora la suspensión de su contrato de trabajo durante el período comprendido entre abril y diciembre de 2014 con fundamento en la existencia de causas objetivas de naturaleza económica, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 LET, de conformidad con el Acuerdo de 28 de mayo de 2013 y acta de aclaración de 6 de junio de 2013 suscrito entre la representación empresarial y la legal de los trabajadores en el alcance de las condiciones del ERE NUM003 (folio 25).

La Gestora aprueba la reanudación solicitada, percibiendo, en consecuencia, la actora la prestación desde el 02-04-2014 hasta el 31-12-2014, al quedar su contrato de trabajo nuevamente suspendido durante un período de nueve meses, desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre de 2014.

Cuarto. El SPEE inició procedimiento de revisión y revocación de los derechos reconocidos al detectar el error cometido al haberle aprobado este segundo periodo de percepción, y a tales efectos remite comunicación de revocación de fecha 29-01-2015.

Quinto. El 29-04-2015 se dicta resolución por el SEEP en la que resuelve revocar la resolución de fecha 27-08-2014 y declarar la percepción indebida de las cantidades abonadas desde el 01-04-2014 hasta el 3102-2014 y que ascendía a la cantidad de 7.948,80 €.

Sexto. Disconforme la parte actora con la resolución de 29-04-2015, interpuso reclamación previa el 19-06-2015, que se desestima por resolución de fecha 11 de septiembre de 2015 (folio 46).

Séptimo.- La parte actora solicita en su demanda, interpuesta el 10 de septiembre de 2015, se dicte sentencia por la que se anule la resolución de 29 de abril de 2015 y 11 de septiembre de 2015, por la que se revoca la prestación contributiva por desempleo y su reintegro, declarando el derecho de la demandante a percibir la prestación y todos los derechos inherentes a ella inherentes."

Contra la anterior sentencia, por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 28/09/16, en Autos núm. 795/2015, seguidos a instancia de Ángeles, en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), se interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de fecha 16 de marzo de 2017 (recurso 2343/2016).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso. Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 23 de febrero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión debatida consiste en determinar si la actora tiene derecho a la percepción de la prestación por desempleo por la suspensión de su contrato de trabajo al amparo de un expediente de regulación de empleo, del 1 de abril al 31 de diciembre de 2014, después de haber sido incluida en un primer expediente de regulación de empleo que suspendió su contrato de trabajo en el año 2012.

2. - Los hechos esenciales para la resolución de la controversia litigiosa son los siguientes:

   1) La demandante prestó servicios laborales para el Banco Mare Nostrum SA. Su contrato de trabajo se suspendió al amparo del expediente de regulación de empleo NUM002. El SEPE le reconoció el derecho a la prestación durante el periodo de suspensión.

   2) El Banco Mare Nostrum SA tramitó otro expediente de regulación de empleo en el año 2013 que finalizó con el acuerdo siguiente:

   "Ningún empleado, salvo solicitud en sentido contrario, podrá ser adscrito a más de un turno de suspensiones. Los empleados que hayan sido suspendidos en el año 2012 o 2013 no podrán ser objeto de suspensión hasta el ejercicio 2016, salvo razones organizativas que se explicitarían en al Comisión de Seguimiento".

   Dicho acuerdo fue aclarado:

   "Los empleados que hayan sido suspendidos en el año 2012 o 2013 no podrán ser objeto de suspensión hasta el año 2015 y 2016 respectivamente, salvo razones organizativas excepcionales acordadas en la Comisión de Seguimiento".

   3) La actora comunicó a su empleador su intención de acogerse al programa de suspensión de contratos durante el período máximo de nueve meses comprendidos entre el 1 de abril al 31 de diciembre de 2014, de conformidad con el citado acuerdo.

   4) El Banco Mare Nostrum SA le comunicó la suspensión de su contrato de trabajo durante el período comprendido entre abril y diciembre de 2014 con fundamento en la existencia de causas objetivas de naturaleza económica.

   5) El SEPE aprobó la reanudación del abono de la prestación por desempleo. La demandante lo percibió durante el citado periodo de suspensión.

   6) El SEPE tramitó un procedimiento de revisión y revocación de los derechos reconocidos al detectar el error cometido al haberle aprobado este segundo periodo de percepción que finalizó con resolución declarando la percepción indebida de las cantidades abonadas en el año 2014.

3. - La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social, que había reconocido el derecho a percibir la prestación por desempleo. Contra ella recurre en casación para la unificación de doctrina el Abogado del Estado, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el art. 20.6 y 7 del Real Decreto 1483/2012, alegando que no cabe hallarse en situación legal de desempleo cuando la falta de trabajo se debe a la voluntad de la beneficiaria, que solicitó su inclusión en el expediente de regulación de empleo.

4. - La actora presenta escrito de impugnación del recurso de casación en el que argumenta que no se han vulnerado las normas invocadas por la parte recurrente. El Ministerio Fiscal informa a favor de la improcedencia del recurso.

1.- En primer lugar debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. - La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en fecha 12 de julio de 2018, recurso 2997/2017, desestimó el recurso de suplicación del Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante SEPE), confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que había revocado la resolución del SEPE. Este organismo autónomo había revocado de oficio la resolución acordando la reanudación de la prestación contributiva por desempleo previamente reconocida. A juicio del SEPE no existía una situación legal de desempleo.

   La sentencia recurrida argumenta que no es necesaria la aprobación de la inclusión de la demandante en el expediente de regulación de empleo negociado en 2013 por parte de la comisión de seguimiento del mismo al haberse adherido voluntariamente dicha trabajadora al mismo para un periodo de nueve meses durante el año 2014. El Tribunal Superior de Justicia niega que sea relevante la previa suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora durante el año 2012 al amparo de un expediente de regulación de empleo anterior en la misma empresa, aprobado en 2010.

3. - La sentencia de contraste, dictada por el mismo Tribunal en fecha 16 de marzo de 2017, recurso 2343/2016, desestimó el recurso de suplicación presentado por la trabajadora, confirmando la sentencia de instancia que había dado por buena la resolución del SEPE acordando revocar de oficio de la reanudación de la prestación contributiva por desempleo previamente reconocida y ello ante la inexistencia de situación legal de desempleo a juicio del SEPE. La sentencia referencial considera que la adhesión voluntaria de la trabajadora al expediente de regulación de empleo aprobado en 2013 y para un periodo de nueve meses durante el año 2014 no constituye situación legal de desempleo, pues este último está pensado para excluir a los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo anterior, aprobado en el año 2010, al que había sido afectada esta trabajadora.

4. - Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se trata de trabajadoras de la misma empresa que en el año 2012 fueron incluidas en el expediente de regulación de empleo aprobado en 2010 y posteriormente se adhirieron voluntariamente a un expediente de regulación de empleo aprobado en el año 2013, estando incluidas en él durante el año 2014. Ambas trabajadoras percibieron la prestación por desempleo durante este segundo expediente de regulación de empleo, siendo revocado de oficio por el SEPE. En ambas sentencias se discute la existencia o no de la situación legal de desempleo conforme a la normativa legal y a los términos del expediente de esta empresa Mare Nostrum aprobado en 2013. Las pretensiones también son iguales: se solicita la nulidad de las resoluciones del SEPE que acordaron la reanudación de la prestación contributiva por desempleo previamente reconocida. Sin embargo, la sentencia recurrida reconoce el derecho de la actora a reanudar la prestación contributiva por desempleo, mientras que la sentencia referencial confirma la resolución del SEPE en la que acordó la revocación de oficio de la reanudación de la prestación contributiva por desempleo previamente reconocida. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida y la de contraste llegan a conclusiones contrarias, por lo que concurre el requisito de contradicción del art. 219 de la LRJS.

1.- El art. 208.1.2) de la LGSS de 1994, aplicable por razones temporales, consideraba en situación legal de desempleo a los trabajadores "Cuando se suspenda temporalmente su relación laboral, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del ET, o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, o en el supuesto contemplado en la letra n), del apartado 1 del artículo 45 del ET."

2. - La disposición adicional sexagésima tercera de la LGSS de 1994 disponía:

"Las situaciones legales de desempleo recogidas en el artículo 208.1.1 a); 1.2) y 1.3) de la LGSS que se produzcan al amparo de lo establecido, respectivamente, en los artículos 51 y 47 del ET, se acreditarán mediante:

1. Comunicación escrita del empresario al trabajador en los términos establecidos en los artículos 51 o 47 del ET. La causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberá figurar en el certificado de empresa considerándose documento válido para su acreditación. La fecha de efectos de la situación legal de desempleo indicada en el certificado de empresa habrá de ser en todo caso coincidente con, o posterior a la fecha en que se comunique por el empresario a la autoridad laboral la decisión empresarial adoptada sobre el despido colectivo, o la suspensión de contratos, o la reducción de jornada. Se respetará el plazo establecido en el artículo 51.4 del ET para los despidos colectivos.

2. El acta de conciliación administrativa o judicial o la resolución judicial definitiva.

La acreditación de la situación legal de desempleo deberá completarse con la comunicación de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, de la decisión del empresario adoptada al amparo de lo establecido en los artículos 51 o 47 del ET [...]".

1.- Reiterada doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS de 24 de octubre de 2006, recurso 4453/2004 (Pleno); y 25 de octubre de 2006, recurso 2318/2005 (Pleno); 23 de mayo de 2007, recurso 4900/2005 y 7 de febrero de 2008, recurso 4237/2006] consideró que los supuestos en que el trabajador se acoge voluntariamente al plan de prejubilaciones acordado en un expediente de regulación de empleo constituyen ceses no imputables a la libre voluntad del trabajador, a efectos de la pensión de jubilación anticipada.

La citada sentencia del TS de 7 de febrero de 2008, recurso 4237/2006, examinó el requisito de cese en el trabajo por extinción del contrato en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, a efectos de los coeficientes reductores por edad de la pensión de jubilación anticipada, argumentando: "la extinción del contrato de trabajo del actor se produjo en el contexto y bajo la cobertura de un expediente de regulación de empleo resuelto por Resolución de la Dirección General de Trabajo [...] en el que se autorizó a la empresa a extinguir el contrato de trabajo con un gran número de trabajadores siempre que estos aceptaran las condiciones ofrecidas, siendo con ese condicionante con el que el actor aceptó la extinción y el pase a la situación de prejubilado y con esa garantía previa con la que prestó su consentimiento a dicha extinción; por ello, el que hubiera consentimiento del trabajador no permite afirmar que su cese fuera voluntario o por causa imputable a la voluntad del trabajador por cuanto derivó de la existencia de una causa objetiva previa independiente de su voluntad [...] Estamos, en definitiva, ante un trabajador que si bien prestó su consentimiento para la extinción de su contrato aceptando las condiciones establecidas por la empresa, no puede afirmarse que extinguiera su contrato por su propia y exclusiva voluntad puesto que la causa real de la extinción estuvo en la existencia de las causas económicas, tecnológicas organizativas y de producción que sirvieron de base a la autoridad laboral para aprobar el expediente de regulación en el que fue incluido el demandante, como entendió la sentencia dictada en la instancia en las presentes actuaciones y la sentencia de contraste en las suyas, aplicando la presunción legal antes indicada."

2. - Reiterada doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS ha considerado involuntaria la baja laboral derivada de una prejubilación en el marco de un expediente de regulación de empleo (por todas, sentencias de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 3 de enero de 2018, recurso 3055/2015; 18 de julio de 2018, recurso 453/2017 y 16 de octubre de 2019, recurso 2064/2017).

La primera de las sentencias citadas argumenta que, en las prejubilaciones producidas como consecuencia de expedientes de regulación de empleo, "no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del ET -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del ET y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones". En las citadas sentencias se hace hincapié en que la opción del trabajador por la prejubilación se produjo en el marco de la extinción de los contratos autorizada en el ERE.

1.- En el acuerdo con el que finalizó el expediente de regulación de empleo tramitado en el año 2013 se prohibía que los empleados cuyos contratos de trabajo se habían suspendido en los años 2012 y 2013 pudieran ser objeto de otra suspensión hasta el ejercicio 2016. Pero establecía una excepción: que hubiera razones organizativas. En la aclaración de dicho acuerdo se precisaba que los trabajadores suspendidos en 2012 no podían ser suspendidos de nuevo hasta el año 2015 y los suspendidos en 2013 no podían serlo hasta 2016. La única excepción era la concurrencia de razones organizativas excepcionales acordadas en la Comisión de Seguimiento.

Dicho acuerdo pretendía evitar que los trabajadores que ya habían sido incluidos en un expediente de regulación de empleo anterior, fueran incluidos en un nuevo expediente.

2. - Ese acuerdo tuitivo de los trabajadores no puede conducir a que, en un caso en que no ha sido la empresa quien impuso a la empleada la inclusión en el expediente de regulación de empleo sino que fue la propia trabajadora quien solicitó su inclusión en él, se vea privada de la prestación por desempleo durante el lapso temporal en que su contrato de trabajo estuvo suspendido y no percibió su salario. No ofrece duda que concurrió la situación legal de desempleo, puesto que se suspendió temporalmente la relación laboral de la actora en el marco de un expediente de regulación de empleo fundado en el art. 47 del ET.

   Es cierto que la trabajadora comunicó su intención de acogerse al programa de extinción de contratos. Pero no puede afirmarse que suspendiera su contrato laboral por su propia y exclusiva voluntad puesto que la causa real suspensiva estuvo en la existencia de las causas económicas que sirvieron de base al acuerdo alcanzado en el expediente de regulación en el que fue incluida la demandante. En consecuencia, por aplicación del art. 208.1.2 de la LGSS de 1994 en relación con el art. 47 del ET, la actora tiene derecho a percibir la prestación por desempleo

3. - Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia recurrida. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS).