STS 177/2021, 1 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 177/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 177/2021
Fecha de sentencia: 01/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1754/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/02/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1754/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 177/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 1 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Daniel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera de fecha 9 de abril de 2015 en el Rollo de Sala nº 56/2014, que le condenó por un delito contra la salud pública ., los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora Dª María Pilar Sánchez Ruíz, bajo la dirección letrada de Dª. Ana Ladrón de Guevara Berrocal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
El Juzgado de instrucción nº 5 de Torremolinos instruyó procedimiento abreviado nº 31/2013 contra D. Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 9 de abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Daniel, venía dedicándose a distribuir a terceros cocaína, en la localidad de Torremolinos, Málaga. Así, la madrugada del 23 de diciembre de 2012, sobre las 05:30 horas, en la calle de Casablanca de Torremolinos, tras concertar la cita por teléfono, entregó a Eutimio una bolsa de plástico con dos envoltorios, sellados térmicamente, conteniendo alrededor de medio gramo, peso bruto, de cocaína. En ese instante, el acusado se dio cuenta de que estaban siendo vigilados por Agentes de la Policía Local, por lo que puso en marcha el vehículo con la intención de huir, no lográndolo por la rápida intervención de los Agentes. Ante esto, Daniel arrojo intento esparcir por el interior del vehículo tres envoltorios con cocaína de otra bolsita que llevaba, para deshacerse de ella, Impidiéndolo los Agentes.
En el momento de su detención se intervinieron al acusado, tres envoltorios de plástico cerrados y tres abiertos, conteniendo cocaína, y un teléfono móvil "Bic Phone" con imei n° NUM000. En definitiva, se intervinieron: cuatro bolsitas de plástico, selladas térmicamente, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 1,90 gramos netos de cocaína, con una pureza del 13,17% y adulterada con cafeína y levamisol. Tres bolsitas de plástico, selladas térmicamente, conteniendo lo que, tras su Pesaje y análisis, resultaron ser 0,60 gramos netos de cocaína, con una pureza del 11,60% y adulterada con cafeína y levamisol. Atendidos los precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2012, la sustancia estupefaciente intervenida habría podido alcanzar en el mercado ilícito, en venta por dosis: Los 1,90 gramos de cocaína, con una pureza del 13,17%, un precio de 53,18 euros. Los 0,60 gramos de cocaína, con una pureza del 11,60%, un precio de 14,79 euros. Esto es, un total de 67,97 euros.
El acusado Daniel ha sido condenado, entre otras, en Sentencia firme de fecha 1 de septiembre de 2003, por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado número 76/2000, por un delito de tráfico de drogas, a la pena la de cuatro años de prisión, que terminó de cumplir el día 28 de enero de 2008. Con posterioridad ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias de fecha 24.1.2011, Juzgado Penal n° 4 de Málaga, a 9 meses de prisión por delito de violencia de género, en ejecutoria n° 61/2011 y en tres ocasiones por delitos contra la seguridad vial. También le constan Sentencia firme de fecha 27 de junio de 2013, por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado número 42/2011, por un delito de tráfico de drogas, a la pena la de tres años de prisión. Sentencia firme de fecha 7 de septiembre de 2013, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado número 12/2012, por los delitos de tráfico de drogas y resistencia, a las penas la de tres años y seis meses y 6 meses de prisión, respectivamente. Sentencia firme de fecha 7 de marzo de 2013, por el Juzgado de lo Penal n° 13 de Málaga, en el Procedimiento Abreviado número 117/2013, por un delito de violencia de género, a la pena la de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad."
La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, dictó sentencia nº 208/2015 con el tenor literal siguientes: "FALLAMOS que debemos condenar y condenamos al acusado Daniel como autor penalmente responsable, concurriendo la circunstancia modificativa da responsabilidad criminal de reincidencia -22.8 CP, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud- ya circunstanciado -, previsto y penado en el art. 368 del mismo texto legal, a las penas de 4 años y 6 mes de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 205 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida -si no lo hubiera sido ya-, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal).
Se acuerda el comiso del teléfono intervenido dinero ( artículos 127 y 374 C.P., y SS.TS.) como dispone la LEY 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación del acusado D. Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado, lo basó en los siguientes motivos de casación:
Primero.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por infracción del art. 368 del C. Penal.
Segundo.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba.
Tercero.- Al amparo del art. 852 de la de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art 24 de la C. E.
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 27 de agosto de 2019, interesó la desestimación de los motivos, y por ende, la inadmisión del recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por providencia de esta Sala de fecha 2 de febrero de 2021 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo el día 24 de febrero de 2021.
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- La sentencia núm. 208/2015, fechada el 9 de abril del mismo año, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó al acusado Daniel como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 205 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.
Contra esta sentencia interpone la representación legal del acusado recurso de casación. Se formalizan tres motivos. Para un mejor tratamiento sistemático de las alegaciones del recurrente, procederemos nuestro análisis por la tercera de las quejas, que alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Los dos primeros motivos denuncian infracción de ley.
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- Entiende la defensa, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, que la sentencia de instancia ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
Con cita de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca del contenido material de ese derecho, considera el Letrado de la defensa que "... son evidentes las imprecisiones en las que la han incurrido los funcionarios a la hora de declarar". A su juicio, "... se limitan a reproducir lo que hicieron constar en su atestado, pero sin dar más detalles del particular". El motivo cuestiona la credibilidad de los agentes de policía. Entiende que "...aunque señalen que estaban a muy corta distancia de donde se produjeron los hechos el resto de circunstancias acaecidas invitan a pensar lo contrario".
El motivo es inviable.
2.1.- Nuestra aproximación valorativa a la alegada vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia no nos invita a una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Nuestro papel, como tantas otras veces hemos dicho, ha de limitarse a ponderar si ha existido prueba lícita, suficiente, de significado incriminatorio y apreciada por el órgano decisorio de forma racional. No nos incumbe ahora desplazar esa valoración proclamada por la Audiencia, enriquecida por los principios de inmediación, publicidad y contradicción, sustituyéndola por nuestra propia apreciación de los hechos. No es ese el contenido del derecho a la presunción de inocencia tal y como lo ha definido de forma reiterada la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. SSTC 9/2011, 28 de febrero, 26/2010, 27 de abril y SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril, por todas).
2.2.- Pues bien, en el presente caso, la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga se ajusta a ese filtro constitucional de valoración probatoria. En el FJ 2º los Jueces de instancia reflejan la negativa del acusado, que rechazó toda relación con los hechos, pero subrayan el valor incriminatorio del testimonio de los dos agentes que participaron en la detención de Daniel, a quienes atribuye plena credibilidad. Se subraya la existencia de "..., elementos periféricos, a saber, la incautación de la droga tanto la que arrojó al suelo el acusado como la que se intervino al tercero. Igualmente operan como elementos de corroboración periféricos, la declaración de los agentes de policía números NUM001 y NUM002 que interceptaron al comprador, ocupando la sustancia, declaraciones que han sido coherentes entre sí, no incurriendo los agentes en contradicción alguna. De otra parte, referir que la forma en la que el acusado llevaba la droga, distribuida en bolsitas, obligan a dar plena validez a la versión de los agentes, que desde un inicio fue persistente y careció de fisuras".
Valora también la Audiencia el testimonio del comprador al que los agentes observaron intercambiando droga por dinero. Y si bien Eutimio niega que el acusado le vendiera droga, sí admite que fue interceptado por la policía y que los agentes le incautaron la cocaína que le fue aprehendida.
No ha existido, por consiguiente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim).
-
- El segundo de los motivos, con la cobertura del art. 849.2 de la LECrim, argumenta que se ha producido un error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y acreditan el error del juzgador.
Se citan como documentos para respaldar ese error valorativo la declaración del acusado, del testigo Eutimio y de los agentes de policía.
El motivo no puede prosperar.
La defensa confunde el concepto casacional de documento con las declaraciones personales de testigos y del acusado que, aunque se documentan para su constancia, no pierden su carácter de pruebas personales.
Así lo hemos proclamado en una jurisprudencia uniforme. Baste para ello la cita de las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, conforme a cuya doctrina ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales. Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero).
De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido. Todo ello, claro es, sin perjuicio de que la queja del recurrente, referida a la falta de credibilidad de los agentes y a las contradicciones en su testimonio, haya obtenido ya respuesta en el FJ 2º de esta resolución, al resolver el tercero de los motivos que invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim se denuncia infracción de ley por falta de aplicación de dos preceptos, el tipo atenuado del art. 368.II del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.
4.1.- La indebida inaplicación del art. 368.II del CP estaría originada -aduce la defensa- por no haber tomado en consideración el Tribunal a quo la escasa entidad del hecho y la circunstancia de que Daniel padece una grave adicción a sustancias estupefacientes.
El precepto cuya aplicación reivindica la defensa permite imponer la pena inferior en grado, atendiendo a las circunstancias personales del autor, en aquellas ocasiones en las que el hecho imputado puede ser definido como de escasa entidad.
El Ministerio Fiscal justifica el juicio de tipicidad, tal y como ha sido proclamado por la Audiencia, razonando que, conforme a las declaraciones de los agentes policiales, el acusado había contactado telefónicamente con el comprador, Eutimio. Fue el propio acusado, a las 05:30 horas, quien se acercó al lugar en su vehículo, haciéndole entrega de la cuantía concertada a cambio de 50 euros. Esta circunstancia, recogida en el juicio histórico, es bien indicativa de que el adquirente tenía conocimiento, bien por compras previas o por noticias obtenidas de otros consumidores, de la posibilidad de adquirir tal sustancia al acusado. La aprehensión de otras bolsitas dispuestas para su distribución clandestina aleja la procedencia del tipo atenuado. El acusado -alega el Fiscal en su dictamen- no se encuentra en una situación de marginalidad o precariedad, acude a sus contactos en su propio vehículo y ha sido condenado en varias ocasiones anteriores por un delito de tráfico de drogas.
La Sala no considera aplicable el tipo atenuado. Se opone a ello la jurisprudencia proclamada en orden a la aplicación de un precepto que está concebido para otra finalidad.
Es cierto que la cantidad aprehendida a Daniel se mueve en los parámetros cuantitativos manejados para calificar el hecho como de escasa entidad.
Pero también es cierto que la disposición de esas bolsitas está concebida para su distribución clandestina. Como expresa el factum, se intervinieron "...cuatro bolsitas de plástico, selladas térmicamente, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 1,90 gramos netos de cocaína, con una pureza del 13,17% y adulterada con cafeína y levamisol. Tres bolsitas de plástico, selladas térmicamente, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 0,60 gramos netos de cocaína, con una pureza del 11,60% y adulterada con cafeína y levamisol".
Tampoco sería obstáculo para la aplicación del tipo atenuado la apreciación de la agravante de reincidencia.
En efecto, en el supuesto que centra nuestra atención, estamos en presencia de un acto de venta ocasional, limitado al intercambio de papelinas Se colma así uno de los presupuestos exigidos por el art 368 del CP. La apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero, que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368.II. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.
En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. SSTS 445/2011, 18 de mayo; 675/2011, 24 de junio; 600/2011, 9 de junio; 547/2011, 3 de junio).
Hechas estas puntualizaciones acerca de la ausencia de un obstáculo conceptual para apreciar de forma concurrente el tipo atenuado y la agravante de reincidencia, lo cierto es que, en supuestos como el presente, en los que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en tres ocasiones distintas por un delito contra la salud pública, la cobertura típica que ofrece el art. 368.II del CP se resiente de forma irremediable. En el proceso de subsunción e individualización de la pena, el órgano de enjuiciamiento no puede prescindir de la existencia de tres condenas firmes impuestas por la ofensa contumaz del mismo bien jurídico, cuando aquel precepto obliga a tener en cuenta "las circunstancias personales" del autor.
La Sala no sugiere, desde luego, fidelidad a un parámetro interpretativo, inspirado por una mera referencia cuantitativa. Pero es más que evidente que la tercera condena por un delito contra la salud pública advierte de una profesionalización en la distribución clandestina de droga que no puede ser obviada a la hora de individualizar la pena. Tampoco propugnamos una respuesta basada en perfiles criminológicos que deslicen de forma inadmisible la aplicación del art. 368.II del CP hacia los terrenos del derecho penal de autor. Lo que se sugiere no es otra cosa que tomar en consideración ese historial como expresivo de una dedicación profesionalizada al tráfico de drogas y, por tanto, como referencia imprescindible en el momento de definir las "circunstancias personales" del autor y de fijar la respuesta penal al delito imputado.
Lo que nos lleva a concluir la corrección de la tipicidad proclamada por la Audiencia se basa, por consiguiente, en la indudable presencia de un factor de profesionalización en la conducta declarada probada. Daniel acude a una llamada telefónica que recibe en la madrugada del día 23 de diciembre de 2012, lo hace conduciendo su propio vehículo y porta otras bolsitas dedicadas al tráfico, que intenta ocultar a los agentes. El acusado no es un consumidor que se vea compelido a autofinanciar su adicción. La defensa no ha hecho valer en el recurso -tampoco en la instancia- alegación alguna acerca de la posible toxicomanía de su defendido.
4.2.- También censura la defensa la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.
Lo que ahora se reivindica, sin embargo, no fue objeto de alegación en la instancia, lo que podría ser ya argumento bastante para su rechazo. Sea como fuere, dado el arco dosimétrico en el que se mueve la respuesta penal asociada al art. 368 -de 4 años y 6 meses a 6 años- la apreciación de esa atenuante carecería de consecuencia penológica, al haber sido impuesta la pena en el mínimo posible.
Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y art. 885.1 de la LECrim).
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- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Daniel, contra la sentencia núm. 208/2015, fechada el 9 de abril del mismo año, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia.
Condenamos al acusado al pago de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina D. Ángel Luis Hurtado Adrián
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