ATS 45/2021, 14 de Enero de 2021

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 91/2018, dimanante de las Diligencias Previas 2189/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"... CONDENAMOS al acusado en esta causa Mateo como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del CP; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial por periodo de dos años superior a la pena que se imponga, para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad; así como a que indemnice a Elvira. en la cantidad de 1.000 euros, más el interés legal del dinero y al pago de las costas procesales".

Frente a la referida sentencia Mateo interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019, en el Recurso de Apelación número 214/2019, cuyo fallo dispone:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. VICENTE BARDISA JUAN en nombre y representación de D. Mateo.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia Mateo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Vicente Bardisa Juan, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de su recurso, infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante ya que, en primer lugar, tanto la Sala de instancia como la de apelación estimaron que en la declaración plenaria de la víctima no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante.

Afirma que, pese a tal insuficiencia probatoria, fue condenado con base en prueba de naturaleza indiciaria (así considerada de forma exclusiva por la Sala de apelación) entre la que se incluyó la declaración antes expuesta, de modo que "la transformación de dicho testimonio en "prueba indiciaria", conlleva necesariamente, que, de alguna manera u otra, se tome en consideración el contenido del testimonio, ya lo sea de forma íntegra o parcial. Con ello, la Sala incurre en una manifiesta contradicción e incongruencia con sus propios argumentos".

Asimismo, rebate de forma individual cada uno de los señalados indicios y estima que, considerados de forma conjunta, fueron insuficientes a fin de atribuirles los hechos por los que fue condenado. En particular, cuestiona el indicio consistente en la declaración de una tía de la menor, pues no le identificó de forma directa (ni siquiera en sede policial le reconoció pese a que se practicó un reconocimiento fotográfico), sino que se limitó a afirmar que vio que un señor de pelo canoso que abrazó y besó a la víctima, y "esta característica fisionómica, además de no corresponderse exactamente con él (solo hay que observarlo en la grabación de la vista), es muy genérica y común en personas de cierta edad".

En el motivo segundo de recurso denuncia infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que distintos documentos que cita demuestran que la tía de la víctima no le identificó como la como la persona canosa que vio abrazar y besar a la víctima. En este sentido designa los siguientes documentos:

1. - El atestado en el que se consigna el reconocimiento fotográfico que se practicó por aquella y en el que no fue capaz de identificarle como autor de los hechos.

2. - El acta videograbada del juicio oral en el que la testigo afirmó que no era capaz de identificarle como autor de los hechos.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que el recurrente, pese al diverso cauce casacional invocado, en realidad denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria y errónea valoración de la misma.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que el día 16 de abril de 2016, sobre las 19:00 horas, Mateo (nacido el NUM000/1948), movido por su intención de satisfacer sus deseos sexuales, procedió a besar en la boca y a abrazar a Elvira., a sabiendas de que la misma, al haber nacido en NUM001 de 2001, era en dicha fecha menor de edad.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Antes de dar respuesta a la concreta denuncia formulada por el recurrente debe realizarse una aclaración consistente en que este no refuta que la víctima hubiese sido besada y abrazada por una persona canosa, sino, tan solo, que esa persona no era él. Es decir, limita su reproche a denunciar la ausencia de prueba de cargo bastante demostrativa de su identificación, en particular, dada su naturaleza de prueba indiciaria.

   En este punto, conviene recordar que hemos dicho, de un lado y en cuanto a la presunción de inocencia que la función casacional encomendada a esta Sala respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

      Y, de otro lado y respecto de la prueba de indicios, hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

      b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

      Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( STS 43/2015 de 28 de enero, entre otras muchas).

      Aplicada la jurisprudencia expuesta al caso concreto, advertimos que la Sala de apelación justificó en sentencia que la Sala de instancia valoró de forma correcta la diferente prueba de cargo que reputó bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que tal valoración se realizó conforme a las reglas de la lógica la razón y las máximas de experiencia, en aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      En este punto, debe advertirse, tal y como afirma el recurrente, que la Sala de instancia excluyó la declaración de la víctima como prueba de cargo para devenir por sí sola como suficiente a fin de dictar un fallo condenatorio al no concurrir en ella los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto (en particular, el de la incredibilidad subjetiva dado que la menor "padece una minusvalía" que, sin embargo, no le impide realizar "funciones básicas con cierta independencia"). No obstante, el mismo Tribunal aclaró que tal expulsión no implicaba que la conducta por la que fue acusado el recurrente no quedase acreditada, pues otras pruebas vertidas en el plenario (e incluso el propio testimonio en algún aspecto), considerados de forma conjunta, permitían afirmar que fue el recurrente quien realizó los hechos por los que fue condenado en los términos constatados en el factum. Consideración que fue refrendada por la Sala de apelación al estimar que tales pruebas, calificadas por ambos Tribunales como indiciarias, fueron rectamente valoradas por la Sala de instancia.

      En concreto, la prueba indiciaria tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio vino integrada por los siguientes medios probatorios:

      i) La declaración plenaria de la víctima la cual, como se ha dicho, fue considerada como insuficiente por parte del Tribunal para devenir como prueba de cargo bastante por sí sola al no reunir todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente al efecto. No obstante, la referida Sala afirmó que tal insuficiencia probatoria no impedía considerarlo como indicio en orden a fijar, tan solo, la identificación del recurrente pues la víctima, pese a la minusvalía que presentaba, no modificó su testimonio en relación a esta concreta cuestión a lo largo de todo el procedimiento.

      ii) La aparición del número de teléfono del recurrente en el terminal móvil de la menor, circunstancia reconocida por el propio recurrente quien afirmó que le facilitó el teléfono para pasarle música.

      iii) La presencia del ciclomotor del recurrente en las inmediaciones del lugar donde acaecieron los hechos, circunstancia también reconocida por el recurrente.

      iv) Las declaraciones plenarias de las tías de la víctima, una de las cuales afirmó que el día de los hechos vio a su sobrina con una persona bastante mayor que ella, de características físicas semejantes a las del acusado (similar estatura, bastante mayor y de pelo canoso), que la abrazó y la besó en la boca. Asimismo, afirmó que, aunque vio los hechos referidos, no era capaz de afirmar que fuese el recurrente quien los realizó, aunque sí aportar las características físicas antes referidas. Por este motivo, las referidas tías decidieron contar los hechos al padre de la víctima quien denunció los hechos.

      v) Y, finalmente, la propia declaración del recurrente en algunos aspectos y, en concreto, en la medida en que reconoció que conocía a la víctima, que le había facilitado su teléfono y que las veces que había visto a la menor fueron en el lugar donde tuvieron lugar los hechos descritos en el factum.

      De conformidad con la prueba referida, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión de que los distintos hechos objetivos referidos (indicios) eran bastantes para concluir que la persona que abrazó a la víctima era el recurrente, principalmente, dada la existencia acreditada de una inusual relación entre ambos (hasta el punto de que la menor tenía el teléfono del recurrente y este tenía 63 años más que aquella) y el hecho de que una testigo (la tía de la menor) viese de forma directa como una persona de características físicas semejantes al recurrente la abrazara y besara.

      Por cuanto se ha expuesto, debemos convenir con el Tribunal de apelación en que la Sala de instancia contó con prueba de cargo bastante, rectamente considerada como prueba indiciaria, y que la misma fue racionalmente valorada de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que el recurrente fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario, pues hemos dicho de forma reiterada que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino que la función revisora de este Tribunal de casación se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

      Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo alguna demostrativa de que tuviese conocimiento de la edad de la víctima, así como que la Sala de instancia no justificó tal elemento en sentencia, máxime cuando "en su declaración manifestó no ser conocedor de esa circunstancia en modo alguno (y, además aquella) contaba con 15 años y 7 meses de edad cuando ocurrieron los hechos". Por todo ello, reclama que, para el caso de que se estime que realizó los hechos reflejados en el factum, se declare que incurrió en error "sobre un elemento esencial del tipo (...) (que) determina la impunidad de la conducta, tanto si se considera vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia".

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

   Como hemos dicho en STS 97/2015, de 24 de febrero, el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

   Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.

   Hemos dicho en STS nº 310/2017, de 3 de mayo, que "el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia justificó de forma bastante que la Sala de instancia aplicó de forma correcta el tipo del artículo 183.1 del Código penal dado que la víctima era menor de 16 años al tiempo de los hechos de conformidad con la prueba vertida en el plenario, pues esta circunstancia que quedó acreditada, de un lado, en la distinta prueba documental vertida en el plenario demostrativa de que esta, al tiempo de los hechos contaba con 14 años y 7 meses de edad (es decir, no con 15 años y 7 meses que es la edad que sostiene el recurrente que aquella tenía al tiempo de los hechos); y, de otro lado, en atención al hecho de que la menor, tal y como reconoció el Tribunal de instancia, padecía de una cierta minusvalía que, no obstante, no le impedía realizar "funciones básicas con cierta independencia".

   Ambas circunstancias, constatadas a lo largo de la sentencia de instancia, permitieron al Tribunal de apelación concluir de forma racional que el Tribunal de instancia consideró de forma correcta al recurrente como autor de los hechos por los que fue condenado, lo que conlleva que era plenamente conocedor de la minoría de 16 años de edad de la víctima y, por ende y como se ha dicho, que aplicó conforme a Derecho el referido precepto, tanto por la edad objetiva de la menor al tiempo de los hechos (14 años y 7 meses), como por la imposibilidad constatada en sentencia de que aquella tuviese un grado de madurez y unas capacidades intelectivas semejantes a las de una persona mayor de 16 años (dada la minusvalía que padece).

   De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de apelación y en atención a la prueba vertida en el acto del plenario destacada por la Sala de instancia, que, de conformidad con las máximas de experiencia, el recurrente era plenamente conocedor de que la víctima tenía una edad inferior a los 16 años al tiempo en que acaecieron los hechos por los que fue condenado, lo que conlleva, por tanto, que se inadmita la denuncia del recurrente dada la imposibilidad de que se aplique la doctrina del error de tipo que reclama.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   Por ello, debe afirmarse que las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: