ATS 47/2021, 21 de Enero de 2021

ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal o, alternativamente, del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 Código Penal (confesión tardía), así como de los artículos 21.5 del Código Penal (reparación del daño), 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas) y 21.7 en relación con el artículo 20.3 de Código Penal (disminución psíquica).

1. Afirma que concurren todos los presupuestos legalmente exigidos para apreciar la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, sin que haya tenido efecto penológico alguno para la minoración de la pena.

   A su vez, sostiene que debe apreciarse una atenuante de confesión del art. 21.4 CP o, alternativamente, de confesión tardía de los arts. 21.4 y 7 CP, dado que reconoció los hechos a los padres de la menor y ha confesado los hechos en el juicio, evitando así que la menor declarase en el plenario.

   También considera que debe apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, toda vez que, pese a tratarse de una instrucción sencilla, el procedimiento ha estado paralizado más de un año a la espera del informe médico forense de la menor.

   Finalmente, denuncia la inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.3 CP (disminución psíquica), atendido el informe forense, acreditativo de que podría sufrir alteraciones en la percepción de la realidad.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, en palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado, Jorge, en el domicilio situado en la CALLE000 nº NUM000, en Las Palmas y en el período comprendido entre julio y diciembre de 2016 y aprovechando que su sobrina Fermina., nacida el NUM001 de 2008, frecuentaba dicho domicilio y a veces se quedaba a dormir, con ánimo libidinoso, procedió en varias ocasiones y en diversos lugares de dicho domicilio a realizarle tocamientos a la menor en sus órganos genitales, y también incitaba a la menor para la que se los tocase al acusado, unas veces con la braga puesta y se la ponía de lado y otras veces estando desnuda la menor también le tocaba los pechos.

   El acusado comenzaba los hechos como un juego para enseñar a la menor como se hacía el amor y le decía que era un secreto entre ellos y que no se lo contara a nadie.

   Estos hechos han dejado huella psíquica en la menor que precisa seguimiento por los Servicios de Salud Mental, a fin de evitar secuelas que afecten a su desarrollo psicosexual.

   La niña le contó a su madre lo ocurrido y antes de denunciar los hechos los progenitores de la menor tuvieron una entrevista con el acusado quién les reconoció los hechos. Sin embargo, cuando fue detenido se acogió a su derecho a no declarar y en su declaración en el Juzgado de Instrucción no reconoció los hechos verdaderamente sucedidos. En el acto del juicio oral ha reconocido todos los hechos objeto de acusación.

   El acusado antes del juicio oral ingreso 3.000 euros como pago parcial de la responsabilidad civil que solicitaba el Ministerio Fiscal por este concepto en el escrito de conclusiones provisionales y que ascendía a la cantidad de 6.000 euros.

   El recurrente reclama la apreciación de varias atenuantes. Cuestiones que ya fueron planteada tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación, siendo rechazadas en ambas instancias.

   De entrada, a propósito de la atenuante de reparación del daño, pese a que el recurrente reitera los alegatos deducidos en apelación, observamos que esta pretensión fue estimada por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que cabe entender que lo realmente discutido es que la apreciación de dicha atenuante no haya tenido repercusión penológica alguna.

   Centrados así los términos del debate, el submotivo debe ser inadmitido. El Tribunal Superior de Justicia, tras justificar la estimación de esta atenuante -y ello pese a que se admite que el ingreso se efectuó en concepto de responsabilidad civil-, concluía que la apreciación de esta atenuante no conllevaba alteración alguna de la pena impuesta en la sentencia de instancia, tratándose de la pena mínima prevista para el delito de abuso continuado por el que ha sido condenado.

   La respuesta es correcta y merece refrendo en la instancia. La apreciación de la atenuante reclamada, en el caso, carece de efecto práctico alguno, puesto que, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.1º CP, la apreciación de una atenuante conlleva la imposición de la pena dentro de la mitad inferior prevista para el delito, y la pena impuesta (4 años y 1 día) es la mínima legalmente procedente para el delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 CP en relación con el art. 74.1 CP por el que ha sido condenado.

4. Respecto de la atenuante de confesión, el Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos sobre la base de que no concurrían los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos al efecto.

   En concreto, destacaba que, por más que hubiere reconocido los hechos a los progenitores de la menor, no sólo no los reconoció ante la policía o ante la autoridad judicial, sino que durante la Instrucción mantuvo una versión claramente contradictoria y, en ocasiones, hasta ofensiva para la menor, llegando a señalar que era ella quien tenía la iniciativa en los tocamientos y a los que él se resistía.

   Ciertamente, se dice, éste admitió la realidad de los hechos en el juicio, aunque para posibilitar la apreciación de diversas atenuantes, por lo que se estimaba correcta la decisión de la Audiencia que, si bien negó la apreciación de esta atenuante, valoró esta confesión para aplicar la pena mínima por el delito cometido.

   Avalaba así el Tribunal de apelación los razonamientos esgrimidos por la Audiencia Provincial y que, en este sentido, señalaba que, por más que el reconocimiento tardío hubiere propiciado que la menor no tuviese que declarar en el plenario -evitando someter a la misma a un nuevo interrogatorio-, ello no era suficiente para apreciar la atenuante reclamada, ni siquiera en forma analógica, puesto que su actitud a lo largo del procedimiento no sólo no facilitó la instrucción, sino que motivó la necesidad de que hubieren de realizarse hasta dos informes periciales que, precisamente, fueron la causa de que la instrucción se demorase.

   Lo expuesto es, pues, nuevamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene dicho de forma reiterada (STS 569/2014, de 14 de julio) que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Un acto de confesión de la infracción. 2º La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión. 3º Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla. 4º Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial.

   Es evidente que no concurren en el caso los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de confesión que se reclama y, en cuanto a la llamada confesión tardía, también hemos recordado recientemente, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

   Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre), lo que no sucede en el caso, pues, como se explicita, su actitud mostrada a lo largo de toda la instrucción, en lugar de facilitar el enjuiciamiento, motivó la necesidad de practicar diversas pruebas periciales.

   En definitiva, el reconocimiento de los hechos por el recurrente no se produjo sino hasta el acto del plenario, lo que hemos considerado insuficiente para sustentar la atenuación, por más que ello aligere la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Así, hemos señalado que "alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP" ( STS 454/2019, de 8 de octubre).

5. Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido en lo que concierne a la reclamada apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

   El Tribunal de apelación ratificó los pronunciamientos de la Audiencia Provincial, subrayando que no hubo más retraso que la tardanza, por parte del Instituto de Medicina Legal, en la elaboración del informe psicológico, y que la demora no llegó siquiera a los tres años desde la incoación de la causa hasta el acto del juicio, por lo que no podía calificarse de extraordinaria.

   Nuevamente la decisión del Tribunal de apelación resulta ajustada a la jurisprudencia de esta Sala que, para la apreciación de las dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   Por tanto, los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo), Nada de esto ocurre en el presente caso. Las diligencias practicadas eran absolutamente relevantes dada la defensa del encausado, aunque provocasen la prolongación temporal del procedimiento. Sin embargo, como se ha indicado, el supuesto básico es la paralización injustificada o la realización de diligencias inútiles, lo que no concurre en el presente caso, ni en una forma ni en otra. Igualmente, como lo apreció el Tribunal de apelación, el tiempo total de tramitación del procedimiento no puede tampoco tildarse de anormalmente prolongado.

   En definitiva, no se apreció un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, como no se aportan nuevas alegaciones que anulen la solidez lógica de los razonamientos del Tribunal de apelación.

6. Por último, a propósito de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.3 CP, por alteración de las facultades psíquicas del recurrente, el Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia a la luz de los dictámenes periciales, señalaba que no había la menor constancia de la afectación psíquica invocada. El médico forense descartó la misma en su informe y su compañera tampoco aportó nada concluyente acerca de esta presunta afectación psíquica, mientras que la defensa tampoco aportó documentos (antecedentes médicos o psiquiátricos) que indicasen alguna afectación, siquiera leve o lejana en el tiempo, capaz de justificar su pretensión.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, toda vez que no puede concluirse que el acusado tuviera limitadas de algún modo sus capacidades volitivas o intelectivas, lo que es contrario al relato fáctico.

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

   En concreto, por lo que a la circunstancia atenuante concretamente reclamada, la jurisprudencia de esta Sala ha dictaminado que la exención prevista en el artículo 20.3 C.P. no puede considerarse como una cláusula "de recogida" o subsidiaria de la prevista en el número 1º de dicho artículo, por lo que las deficiencias psíquicas o la incapacidad intelectual no son acogibles en el esquema anterior. Igualmente las alteraciones de la percepción de raíz psiquiátrica, como son los trastornos esquizofrénicos (alucinaciones por ingesta de alcohol, alucinógenos...), deben tener asiento en el nº 2 del artículo 20 en la mayoría de los casos, con independencia de no cumplir el requisito biológico-temporal, como recuerda la STS de 24/2/99 (Fundamento 5º). En cuanto a las psicopatías, como alteración de la personalidad, no implican necesariamente una alteración de la percepción en el sentido ya explicado e igualmente concurriría la dificultad de su existencia desde el nacimiento o desde la infancia. Hoy los términos de la eximente primera del artículo 20 C.P. -cualquier anomalía o alteración psíquica- facilita su encaje a través de dicha vía. ( STS de 6 de febrero de 2001).

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 438/2014, de 22 de mayo, 43/2014, de 5 de febrero y 1044/2012, de 27 de diciembre, entre otras muchas- ha señalado, respecto de la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal, que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión".

   Por tanto, es evidente que la pretendida atenuante analógica no tiene apoyo fáctico ni probatorio alguno, habiendo realizado extensamente el órgano a quo la necesaria comprobación sobre si el autor había podido comprender la ilicitud del hecho cometido y si había sido capaz de adecuar su conducta a tal comprensión, valoración de naturaleza jurídica, llegando a la conclusión, en forma razonada, luego del juicio realizado sobre la capacidad de culpabilidad que sólo a él corresponde hacer, de que, pese a que pudiese constatarse un nivel de inteligencia medio-bajo, el acusado pudo conocer la ilicitud y comportarse de acuerdo con esa comprensión, no existiendo razón alguna para la aplicación de la circunstancia atenuante invocada, pues no consta dato alguno que permita sospechar siquiera que el recurrente sufra alteración alguna de la percepción desde su nacimiento o infancia que suponga una grave alteración de su conciencia de la realidad.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido del previo recurso de apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.